摘要：《适用法》专设一章对于婚姻家庭制度作了比较全面的规定，采用了以经常居所地为主要联结点的属人法，并将意思自治原则引入了夫妻财产关系及离婚的法律适用中，对于父母子女关系、扶养及监护的法律适用充分体现出了保护弱方当事人利益的原则。《适用法》彰显的上述特色，弥补了原来立法的不足，但比较国际立法的具体状况，仍有不尽人意微处，本文对此提出了几点完善的建议。
关键词：适用法涉外婚姻家庭关系法律适用
[中图分类号]D923.9[文献标识码]A[文章编号]1000-7326（2012）04-0099-03
随着经济全球化的不断深化，人的跨国流动日益频繁，跨国婚姻家庭关系大量产生。婚姻家庭关系作为最基本的社会关系，各国都非常重视其法律调整，因而婚姻家庭法律制度成为各国法律制度的重要组成部分。但由于受各国政治、经济制度、地理环境、人口状况、宗教信仰、风俗习惯等各方面的影响，其法律冲突日益突出，解决冲突的最有效的途径就是由冲突规范予以调整。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）于2010年10月28日通过，并于2011年4月1日生效实施。《适用法》是中国国际私法立法史上的里程碑，是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。该法专设第三章对于婚姻家庭关系作了比较全面的规定，弥补了原来立法不系统、不全面、不具体、不明确、不科学之不足，并且彰显突出特色。但比较各国涉外婚姻家庭关系立法，结合涉外婚姻家庭关系的具体状况，仍有微小不尽人意之处。本文浅知拙见如下：
一、涉外婚姻家庭关系概述
涉外家庭关系，即指含有涉外因素的婚姻家庭关系。婚姻家庭关系的主体一方或双方是外国人或无国籍人，引起婚姻家庭关系产生、变更或消灭的法律事实发生在国外。与其他领域的涉外民事关系的法律适用相比，涉外婚姻家庭关系的法律适用有其显著特点：
1.涉外婚姻婚姻家庭关系法律冲突主要用冲突法方法解决
冲突法解决方法即指各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突或者通过双边或多边国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。因一个国家的婚姻家庭制度，受到该国政治经济、人口状况、民族宗教信仰、道德风俗习惯等影响，所以各国的婚姻家庭制度差异明显，国与国之间在婚姻家庭方面的立法很难达到统一，尽管人们作了许多努力，但至今尚未制定出统一实体法。因此，在国际私法中至今仍依靠冲突规范这种古老而又特有的间接调整方法解决涉外婚姻家庭关系的法律冲突。。
2.涉外婚姻婚姻家庭关系在法律适用上一般适用当事人的属人法。
属人法在司法实践中一般指“以法律关系当事人的国籍、住所及惯常居所等作为连接点确定的法律”，即“本国法”和“住所地法”均可理解为属人法，目前将“经常居所地”作为连接点确定的法律的属人法已成为发展趋势；属人法是国际私法中运用范围最为广泛的系属公式,且其运用范围还有扩大的趋势。婚姻家庭关系作为最基本的社会关系，各国都非常重视其法律调整。一国的法律制度对其国民至关重要者，莫过于有关结婚、离婚的条件和方式的规定。【1】所以，各国因都有自己的公序良俗，在涉外婚姻婚姻家庭关系法律适用上一般都适用当事人的属人法，以排除外国法的适用，较多适用本国法来调整涉外婚姻关系。
二、《适用法》关于婚姻家庭关系法律适用的特色
《适用法》专设第三章共10条，对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养等作了全面的规定。在此之前，散见于我国法律中的有关条文仅对涉外结婚、离婚、扶养、监护做出笼统规定，不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。【2】《适用法》弥补了原来立法的不足，彰显出以下特色。
1、比较系统全面地规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用。
一般认为涉外婚姻家庭关系的内容包括涉外结婚条件、手续、涉外夫妻关系、涉外离婚的条件与效力、涉外父母子女关系及其他家庭关系。
《适用法》颁布之前，《民法通则》第八章、《收养法》、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》及最高人民法院的司法解释等对涉外民事关系的法律适用问题作了相关的规定，但这种分散式立法模式下的法律适用规范不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而《适用法》专设第三章共10条，对结婚的条件、手续、夫妻间的人身关系、财产关系、父母子女间的人身关系、财产关系、诉讼离婚、协议离婚、收养的条件和手续、扶养、监护等作了规定，内容全面、系统。这不仅有利于司法机关更好地处理涉外婚姻家庭纠纷，而且能更好地保护中外当事人的利益。
2、采用了以经常居所地为主要联结点的属人法。
我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。”该条规定的缺陷主要表现在：第一、没有区分结婚的实质要件和形式要件；第二、仅以婚姻缔结地为连接点；第三、不能解决现实生活中所涉及的涉外结婚情形。涉外结婚的情形包括中国公民与外国人在中国境内结婚；双方都是外国人在中国境内结婚；中国公民和外国人在中国境外结婚；外国人和外国人在中国境外结婚，其结婚效力需要在中国境内承认的和中国公民及中国公民在中国境外结婚。【3】而《民法通则》仅规定了“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况的法律适用，不能解决现实生活中所涉及的所有情形的涉外结婚。
《适用法》在一定程度上弥补了《民法通则》的上述不足之处：
第一、对于涉外结婚要件和手续要件的法律适用分别予以规定。
《适用法》第21条“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”。第22条“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效”。
第二、采用了属人原则并且以经常居所作为主要连结点。
《适用法》绝大部分条文体现出了以经常居所地作为主要连结点。在婚姻家庭制度10个条文中，除第27条规定“诉讼离婚，适用法院地法律”外，其他9个条文都涉及到以经常居所地作为连接点。在国际上，大陆法系国家属人法一般利用国籍作为连接点，英美法系则利用住所地作为连接点。尽管海牙国际私法会议制定的条约自1956年以后舍弃了其早期采取的国籍国法主义,转而采用经常居所作为连结点，但其主要是为了协调两大法系的不同立场而作的选择。其他国家的国内立法采用经常居所作为主要连结点并不多见。【4】《适用法》改变了属人法“国籍”、“住所”这两个连接点，创新地将属人法以经常居所地为主要联结点。这一规定符合全球化背景下，国内外自然人跨国婚姻家庭关系日益频繁的新形势和新情况。
第三、结婚要件采用了选择性冲突规范，进一步保障了婚姻的有效成立。选择型冲突规范是指这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。《适用法》第21条对于结婚要件的法律适用采用的是有条件的选择型冲突规范，该法规定第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”，可见，该法对于结婚实质要件的法律适用采用的是有条件的选择型冲突规范。《适用法》第22条规定“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效”，该条对于结婚手续要件的法律适用采用的是无条件的选择型冲突规范。总之，《适用法》改变了以前仅适用婚姻缔结地的传统做法，尽量使婚姻能有效成立。
3、《适用法》明确规定了夫妻关系的法律适用，而且对夫妻财产关系的法律适用采用了意思自治原则。
夫妻关系包括夫妻人身关系和财产关系，我国以前的法律不仅没有对夫妻关系的法律适用作出规定，更没有区分夫妻人身关系和财产关系。《适用法》第23条和24条分别对于夫妻人身关系和财产关系的法律适用作出了规定，对夫妻财产关系的规定明确采用了意思自治原则。该法第24条规定“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”该规定借鉴了国际社会的立法经验，将意思自治原则引入夫妻财产关系领域，同时规定只能在与案件有实际联系的法律中进行选择。【5】这样规定有效地保障了私权，是法律适用原则性与灵活性有效结合。
4、《适用法》对涉外离婚采取协议离婚和诉讼离婚两种方式。
《适用法》法颁布前，我国对与中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论双方是自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。而《适用法》将涉外离婚分为了协议离婚和诉讼离婚。该法第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律”；第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”显然《适用法》将协议离婚作为解除婚姻关系的一种方式，这样能有效地避免“跛脚婚姻”。
5、充分体现出保护弱方当事人利益的原则。
保护社会和经济上的弱方当事人的利益是各国国际私法立法晚近发展趋势之一。《适用法》顺应了这一发展趋势，对于亲子关系、抚养及监护等法律适用都充分体现了对于妇女及未成年人等弱方当事人利益的特别保护。该法第25条规定“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”；第29条规定“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律；第30条规定“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”
三、《适用法》完善的建议
《适用法》的颁布弥补了我国原来涉外婚姻家庭法律制度的不足，并且彰显突出特色。但比较世界各国涉外婚姻家庭关系立法，结合我国涉外婚姻家庭关系的具体状况，《适用法》微处仍存缺陷，待进一步完善。
1、应对结婚的实质要件与形式要件予以明确区分。
结婚是一种法律行为，必须具备法定的要件。世界各国对结婚要件根据其法律规定大都分为实质要件与形式要件。实质要件是指法律所规定的关于结婚当事人本身及双方关系本质的条件。诸如:双方当事人须有结婚的合意、双方须达到法定婚龄、须无禁止结婚的疾病、须无禁止结婚的亲属关系等。如《匈牙利国际私法》第37条第（1）款规定：“婚姻有效的实质要件依双方当事人缔结婚姻时共同属人法，如果双方当事人的属人法在缔结婚姻时不同，婚姻只有在满足双方当事人属人法所要求的实质要件时，才认为有效。”
形式要件是法律所规定的结婚程序及方式。现代各国所确认的形式要件主要包括:登记制、仪式制、登记与仪式结合制，少数国家（如印尼、苏丹等）允许不用任何方式，只要男女双方依习俗在公众知晓的情况下，以夫妻身份事实上的同居，即构成有效婚姻。如《日本法例》第13条规定，婚姻形式要件，依婚姻举行地法；《布斯塔曼特法典》第41条规定的但书中，对于宗教婚姻方式国家之公民，……可以拒绝承认其有效”。【6】
上述国家的立法规定可以看出，，许多国家的立法对于结婚的实质条件和形式要件规定的非常明确。
我国《适用法》第21条对于结婚条件的法律适用、第22条对结婚手续的法律适用分别作了规定，在一定程度上弥补了《民法通则》的缺陷。但尽管该法第21条、22条的立法意图，是对结婚的实质要件与形式要件分别予以规定，但其表述并不明确、不严密。其一，该法第21条规定：“结婚条件，……适用婚姻缔结地法律。”。该“结婚条件”如果从字面上理解应该既包括结婚的实质要件，也包括结婚的形式要件，如果将其理解为单一的实质要件并不恰当，在国际司法实践中也很容易引起适用上的混乱；其二，该法第22条“结婚手续，符合……，即为有效”，尽管《适用法》对于该条其立法意图意指结婚的形式要件，但在此采用“结婚手续”一词并不能完全代替结婚的形式，因为世界各国的结婚实践中，结婚的形式有登记制、仪式制、登记与仪式结合制及不用任何形式的夫妻同居制，纵观世界各国的立法，没有使用“结婚手续”一次的法律。“手续”一词不是一个严格的法律术语,中国办理结婚“手续”专指办理登记手续[7]，在国际司法实践多种结婚的形式中将已全面适用。【7】
根据以上分析，建议将第21条中的“结婚条件”一词，直接改为“结婚实质要件”；建议将第21条中的“结婚手续”一词，直接改为“结婚形式要件”。
2、对于领事婚姻应当作明确规定。
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。【8】多数国家都承认领事婚姻制度，仅具体的做法略有差异。有的国家如日本、德国、巴西、比利时等国，要求举行领事婚姻的双方都必须是派遣国公民；有些国家如丹麦、瑞典、挪威、意大利、澳大利亚、葡萄牙、保加利亚等国只要求一方是派遣国公民；有些国家如法国驻外使领馆只举行丈夫一方为法国公民的领事婚姻。一般来说，凡经驻在国同意的领事婚姻，在驻在国、派遣国和第三国都是有效的；如果驻在国或第三国对领事婚姻不予承认，则会被认为无效。另外，在国际条约中，如1902年《婚姻法律冲突公约》第6条、《布斯塔曼特法典》第42条、1961年《维也纳外交关系公约》第3条第2款和1963年《维也纳领事关系公约》第5条第6款都规定，缔约国侨民在各该国使领馆依其属人法缔结的婚姻，彼此应认为有效。【9】实践中，对于不同国籍的外国人在我国结婚，一般要求其根据我国婚姻法的规定办理结婚登记，目前还没有出现不同国籍的外国人在中国办理领事婚姻的情形。【10】我国《适用法》对此未作出规定。所以，关于领事婚姻《适用法》应当作出相应的规定。
3、应当将最密切联系原则引入涉外婚姻家庭领域。
最密切联系原则称最重大联系原则、最强联系原则、最真实联系原则，其含义是要求在处理某一涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的连接因素决定应适用的法律，而应该综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，并以此为标志去适用法律。从这一概念看，该原则的根本点在于突破传统国际私法规范的呆板性，而具有相当的弹性，只有在具体案件的具体分析中才反映出该原则的具体内容。【11】“最密切联系原则”在涉外民事法律关系已得到很多国家立法的承认。我国《适用法》在总则中也引入了这一原则，适应了国际立法趋势，《适用法》第2条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。但在涉外婚姻家庭关系的法律适用没有将其作为连接点。《适用法》关于婚姻家庭关系的法律适用，大多采用当事人的属人法，而且属人法基本首先选择经常居所地法为连接点，以国籍国为补充。但在司法实践中对于夫妻关系、父母与子女关系、抚养关系及监护关系，在没有经常居住地也没有国籍国法律来补充时，应当规定可以适用与婚姻有最密切联系国家的法律。这样既能反映准据法与婚姻之间的实质联系，也便于法院的司法操作。【12】
总之，《适用法》的颁布实施，为我国国际私法建立了一个崭新的冲突法体系，标志着中国的国际私法立法进入到一个新的历史阶段。随着对《适用法》有关问题的研究及司法实践的不断应用，我国国际私法体系将不断健全和完善。
作者简介：张彩云（1964—），女,山东潍坊人,潍坊学院教授，硕士,研究方向为民商法和国际私法(山东潍坊，261061）。
参考文献：
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[3]王晶：涉外婚姻法律适用问题研究【J】，南阳师范学院学报（社会科学版），2011(8)
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[5]王晶：涉外婚姻法律适用问题研究【J】，南阳师范学院学报（社会科学版），2011(8)
[6]赵相林.国际私法［M］.北京：中国政法大学出版社，2007.；278。
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[8]韩德培．国际私法［M］．北京:高等教育出版社，2000:222．
[9]赵相林.国际私法［M］.北京：中国政法大学出版社，2007.；279。
[10]汪金兰：关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨【J】，现代法学，2010(7)
[11]刘淑勤：论国际私法上的最密切联系原则【J】，政法论坛，1997(6)
[12]王晶：涉外婚姻法律适用问题研究【J】，南阳师范学院学报（社会科学版），2011(8)