江水沙校尹贞杰
无锡市梁溪区卫生监督所江苏无锡214000
【案情介绍】
1、受理立案
2018年4月，无锡市梁溪区卫生和计划生育局接到市民举报，反映某分公司涉嫌无证行医。卫生监督员摸底调查后发现：该分公司的涉嫌违法行为发生在无锡市梁溪区及新吴区两个行政区域，因此我局联合无锡市及新吴区卫生执法部门开展联合检查。最终在梁溪区某处查见该分公司挂有“XX堂”店招，设有“妇科”、“小儿科”、“针灸科”等诊室；各诊室内墙上挂着印有“针灸价格150-300元、艾灸150元、小儿推拿80元等”内容的价格表1张；在“妇科诊室”及“针灸诊室”内查见针灸针；在仓库内查见针灸针1箱、“XX堂中药配方颗粒”2箱及中药材5箱。监督员制作了现场笔录、对涉案物品进行了证据先行登记保存、对现场进行拍照取证。经初步调查，监督员认为某分公司涉嫌未取得《中医诊所备案证》开展诊疗活动案，经负责人批示予以立案。
2、案件调查
监督员依法对登记保存的物品进行了清点，对某分公司负责人李某、经理魏某某、员工李某某、患者陈某某、董某某和毛某某进行了询问调查，查明：某分公司在未取得《医疗机构执业许可证》，也未取得《中医诊所备案证》的情况下，从2017年11月起，在梁溪区开设中医诊所，为陈某某等患者提供红外线仪器检查、诊断、开具中药、针灸等诊疗服务（挂牌的妇科、小儿科等实际未开展），违法所得共计67320元。
相关证据：举报投诉登记处理表1份、对举报人的询问笔录2份、举报人提供的收款收据1份、现场笔录1份、某分公司营业执照及负责人身份证复印件各1份、对某分公司针灸师的询问笔录1份、“XX堂中药配方颗粒”进货回执单1份、现场检查照片确认单22份、对某分公司负责人的询问笔录4份及对经理的询问笔录2份、收款收据4张、“XX堂中药配方颗粒”出库单6张、“XX堂”员工签到表2张、“XX堂”中医诊所针灸卡1张及预调调理登记表3张、对董某某等患者的询问笔录3份。
3、案件处理
经合议，我局认定某分公司的上述行为违反了《中华人民共和国中医药法》第十四条：“举办中医医疗机构应当按照国家有关医疗机构管理的规定办理审批手续，并遵守医疗机构管理的有关规定。举办中医诊所的，将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动……”的规定，依据《中华人民共和国中医药法》第五十六条第一款：“违反本法规定，举办中医诊所、炮制中药饮片、委托配制中药制剂应当备案而未备案，或者备案时提供虚假材料的，由中医药主管部门和药品监督管理部门按照各自职责分工责令改正，没收违法所得，并处三万元以下罚款，向社会公告相关信息……”及依据《江苏省卫生系统规范卫生行政处罚自由裁量权指导意见》第九条的规定：“卫生行政处罚中涉及罚款的自由裁量原则上在法定幅度内划分高档（70%≤权重≤100%）、中档（30%≤权重＜70%）、低档（0＜权重＜30%）三个层次。”的规定，我局做出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币陆万柒仟叁佰贰拾元整（￥67320.00元）；2、罚款人民币壹万伍仟元整（￥15000.00元），并将除移送公安的部分外涉案药品、器械解除登记保存，予以退还。当事人于2018年10月自觉履行上述全部处罚。
【案件评析】
本案在调查过程中遇到了一定困难，经过卫生监督员的多方调查取证，组织讨论，最终顺利结案，本案的调查处理主要体现以下特点：（1）当事人的违法行为涉及两个行政区域，监督员进行了前期摸底调查，开展市区联合检查，及时有效的查实了当事人的违法行为；（2）正确的认定行政违法行为的责任主体。监督员查阅了《公司法》、《行政处罚法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《国家工商行政管理总局关于认定违法主体有关问题的答复》等法律法规，对违法行为的责任主体进行了正确的认定；（3）本案是我局首次运用《中医药法》对相关的违法行为进行行政处罚，对于没有处理规定的涉案药品器械及时退还当事人，及有效制止了当事人的违法行为也同时保护了其应有的权益；（4）全案证据相互印证形成能够证明案件事实的证据链。现场笔录，药品器械，对负责人、经理、员工以及多名患者的询问笔录，收据，出库单，考勤表，调理登记表等证据材料，充分有效的证实了当事人的违法行为以及违法所得；（5）与公安部门进行了有效沟通，使行政处罚与涉嫌犯罪移送并行不悖，有效的打击了当事人的违法行为。
【思考建议】
1.对当事人主体的认定---争议要点：分公司能否成为被处罚主体
《公司法》第十四条第一款规定：第十四条【分公司与子公司】公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此监督员争议：分公司能否为被处罚主体。
《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”本条可以看出，行政机关有权对“公民、法人或者其他组织”进行处罚。---争议：分公司是否属于“其他组织”？《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”---明确了分公司属于“其他组织”。同时参考《国家工商行政管理总局关于认定违法主体有关问题的答复》中陈述道：“各类企业法人设立的不能独立承担责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织（企业和经营单位），依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人；当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。”的规定，据此我们可以确认“分公司”可以为行政处罚案件的当事人。
本案中，被处罚主体某公司依法领取营业执照，属于法律法规规定的“依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为行政处罚案件的当事人。
2.法律的适用---争议要点：适用《中医药法》还是《医疗机构管理条例》
某分公司开设“XX堂中医诊所”，虽然设有“妇科”、“小儿科”、“针灸科”等科室，但“妇科”、“小儿科”等科室并未配备医护人员，也未开展相关项目。经调查，某分公司从事的诊疗活动主要运用中药、针灸、推拿等方式，可以认定为从事中医诊疗活动，但其未取得《医疗机构执业许可证》，也未取得《中医诊所备案证》。《中医药法》第十四条规定：“举办中医医疗机构应当按照国家有关医疗机构管理的规定办理审批手续，并遵守医疗机构管理的有关规定。举办中医诊所的，将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动。中医诊所应当将本诊所的诊疗范围、中医医师的姓名及其执业范围在诊所的明显位置公示，不得超出备案范围开展医疗活动。具体办法由国务院中医药主管部门拟订，报国务院卫生行政部门审核、发布”，而《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”。从本案查及的违法行为看，上述两部法条均可适用。
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监督员对《中医药法》、《医疗机构管理条例》两法进行如下分析：在法律效力上法律的效力一般高于法规的效力，《中医药法》属于法律，而《医疗机构管理条例》属于法规；在时间上新法优于旧法，《中医药法》于2016年12月25日发布、自2017年7月1日起施行，《医疗机构管理条例》于1994年2月26日发布，自1994年9月1日起施行；在条款内容上特别法优于一般法，《中医药法》中医药法是一部扶持与规范中医药发展的特别法。
本案中，某分公司开设的中医诊所只需要经备案取得《中医诊所备案证》即可开展诊疗活动，更适用《中医药法》。
3.对违法所得的认定—争议要点：如何认定违法所得，是否要扣除其诊疗成本
本案中，某分公司以提供医疗服务套餐的形式收取费用（套餐内容包含中药、针灸、调理等内容），共收取患者费用67320元。
因《中医药法》中对“违法所得”未作出明确规定，参照卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复（卫法监法发[2000]第45号）：“《医疗机构管理条例》第四十四条中‘非法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。”因此认定某分公司开设中医诊所的违法所得为￥67320.00。
4.行政处罚过程中涉及移送公安定罪查处，是否影响行政处罚的继续进行？
某分公司向患者开具的“XX堂中药配方颗粒”无批准文号，涉
嫌销售假药。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，梁溪区卫生和计划生育局将查获的某分公司“XX堂中药配方颗粒”及有关书证移送公安部门。
梁溪区卫生计划生育局认为某分公司无证行医过程中涉嫌销售假药，但无证行医与销售假药是两个违法行为，对某分公司的无证行医行为作出行政处罚与公安机关或将因销售假药对某分公司作出的刑事处罚可以并行不悖。
《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”可见，并没有排除行政机关在作出处罚决定后移送的情形。
本案中某分公司提供的医疗服务与销售假药是套餐形式，捆绑收费，在公安机关认定的销售假药金额可能与无证行医的违法所得金额有部分重叠，可以将行政处罚决定书复印件附公安案卷，说明赃款去向。监督员认为处理此类案件应该加强部门沟通协作，灵活运用，无须刻板等刑事判决之后再进行行政处罚，以提高了行政处罚的效率，加强对违法犯罪的打击力度。
5.对涉案药品、器械的处理—《中医药法》中对非法开展中医诊疗活动中涉及的药品、医疗器械等未作明确处理规定，对本案查及的涉案物品如何处置。
我局对某公司未取得《中医诊所备案证》开展诊疗活动立案调查后，将涉案药品、器械作为物证保存至作出行政处罚决定。由于《中医药法》对上述物品未作出处理规定，为保障当事人的权益，最终对除移送公安的部分外其他药品、器械予以解除先行登记保存，予以退还。
值得思考注意的是：在案件调查初期，对当事人的违法行为适用《中医药法》还是《医疗机构管理条例》还需进一步调查确认。两部法律法规对于涉案药品、器械的处理相矛盾，前者没有作出处理规定，后者规定予以没收，所以前期调查时必须对涉案药品、器械进行先行登记保存，由于中药材在保存过程中可能会过期，或因保存不当，容易霉变。因此，监督员在办案过程中，应妥善保管药品，需要尽早确定案由，不予没收的及时退还当事人，并做好清点确认。