吴雪飞安徽大学法学院安徽合肥230039
摘要：我国目前正处于服务型政府建设过程中，我国学者们对服务型政府的研究已经较为成熟。新财产权理论是于二十世纪七十年代在美国提出的，这一理论认为政府供给应该纳入财产权范围，用财产权理论来约束国家的政府供给职权行为，保障公民权利。本文主要是从新财产权理论的角度来探讨我国的服务型政府建设，并提出一些具体建议，以期对我国的服务型政府建设有所帮助。
关键词：新财产权服务型政府建设政府供给
近年来，伴随着公法私法化和私法公法化的讨论，“新财产权理论”越来越多的进入我们的视线。财产权作为一个私法上的传统概念，现在越来越多的被公法学者们所讨论，当代公法和私法领域的界限逐渐模糊，并且互相渗透。随着当代国家对国家管理模式的探索和研究，建设服务型政府已经成为基本共识。在我国建设服务型政府过程中，有必要引入新财产权这一概念，这不仅对我国的财产权制度有意义，对我国的服务型政府建设也有十分重要的意义。
一、新财产权理论概述
新财产权理论是在二十世纪七十年代在美国掀起的“正当法律程序革命”中确立的。最早对新财产权理论进行系统论述的是美国哈佛大学的查尔斯.A.赖希教授，他于1964年在他的《新财产权》一文中提出了新财产权这一概念，他对新财产权的界定就是把表现为政府供给这种形式的财富也纳入财产权的范畴。
新财产权是相对于传统意义上的财产权而言的。传统意义上所说的财产权主要是指民法中的财产权，即私有财产权,它是指具有一定物质内容的、直接体现为经济利益的权益,包括物权、债权、知识产权等,而每一种财产权又包括占有权、使用权、收益权和处分权等等,这种权利作为民事权利是公民、法人之间的权利。而新财产权理论则重构了财产的内涵，对法律制度特别是宪法、行政法的制度建设提出了新的课题。
新财产权理论的新财富是依赖于政府而产生并且直接源于政府职能，表现为政府供给。这实质是政府权力的财富化。源于“与政府的关系”的有价值的财物有很多种，有些主要关注个人，另一些则流向企业和组织。有些一看就知道是财富，如直接的金钱赔偿，另一些的价值则是间接的，如行政许可和救济金。以行政许可为例，政府可以控制其行政许可的标准，决定对谁许可或不许可。这样取得行政许可的那部分公民或企业就会通过行政许可的取得而在社会上获利。但是在这过程中公民是被动的，主动权掌握在政府手里。失业救济金也是一样，失业的公民可以领到政府供给的失业救济金，但是领取失业救济金的标准和条件以及审核都是由政府控制。随着国家政府供给的这些政府供给的财富形式在公民的生活中占有越来越重要的地位。赖希在他的《新财产权》一文中说到“近十年来，美国最重要的发展之一，是政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权和特许权。”这句话如今具有普适性，每个现代行政国家都认同服务型政府的政府模式。服务型政府就意味着政府提供的社会公共服务等政府供给会越来越多。
国家的政府供给的扩大一方面是政府管理模式的改变和进步，另一方面也可以看做是政府职能的扩大。政府供给的财富在公民财产体系中占有的比列越来越大，这就意味着公民对国家的依赖越来越大。这就是公民与国家之间权利与权力的博弈。为了控制政府职能的扩张，必须对政府供给的财富形式给与和传统财产权一样的私权保护。因为政府供给显然是“财富”，但未必是“财产权”。财产权体现的，是财富和“所有者”的关系。财产权是一个法律概念，而财富则是一个价值的体现。政府供给作为政府公权力的行使形式，容易产生公权力对公民私权的侵犯。把政府供给的财富形式纳入到财产权的范畴，那么就属于公民的私权利范围，借用新财产权这一概念来限制政府权力，保障公民权利。这就是在权力和权利博弈中的一个平衡。在我国，随着社会主义服务型政府的理念的提出和逐步建设，我国政府提供的财富也越来越多。这也就不可避免的会出现类似于美国正当程序革命时期所讨论的问题。如何更加充分保障财产权，实现个人自由、独立与尊严均成为当代行政法学及其实践需要考量的因素。
二、服务型政府建设与新财产权理论之间的联系
党的十六届六中全会通过的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”，服务型政府第一次被写入党的决定。十七大报告把“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”作为发展社会主义民主政治的重要内容予以强调。建设服务型政府是适应市场经济、全面建设我国小康社会的必然要求。社会主义市场经济的建立与完善，必然要求有行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制相配套。
关于服务型政府的涵义各学者有不同的定义。迟福林教授认为“公共服务型政府的基本内涵是：为全社会提供基本而有保障的公共产品和有效的公共服务，以不断满足广大社会成员日益增长的公共需求和公共利益诉求，在此基础上形成政府治理的制度安排。”也有学者认为,公共服务型政府是指按照公众的意愿和偏好提供公共物品和服务,以回应公民和社会的需要为政府职能定位,建设依法、有效、透明、负责和公正的政府,其根本的目标是公众满意。还有学者这样定义服务型政府：服务型政府是指一种在公民本位、社会本位、权利本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民一直组建起来，一全心全意为人民服务为宗旨，实现着服务职能并承担着服务责任的政府。也有学者认为所谓服务型政府就是为人民服务、为公众服务的政府。它是在公民本位、社会本位理念的指导下，在整个社会民主秩序的框架中，把政府定位于服务的角色，并通过法定程序，按照公民的意志组建起来的以“为人民服务”为宗旨，以公正执法为标志，并承担着相应责任的政府，是“三个代表”重要思想在政府管理领域的具体体现。
综观以上学者对服务型政府的定义，侧重点和表述虽然不尽相同，但其内涵主要有以下几点：首先，都强调树立“民本位、社会本位、权利本位”的民主思想，即人民是国家的主人，政府行政必须以人民的利益为出发点。其次，服务型政府是以公众为向导，为公众提供公共服务的政府。明确政府的重要职责之一就是服务公众，为公众、社会提供公共产品和公共服务。再次，服务型政府是在“整个社会民主秩序”下，依靠法制、依法行政的政府。依法行政是依法治国的首要和前提条件，唯有依法行政，才能建设法治国家，社会才有民主、稳定的秩序。总之，服务型政府应该是一个能够公正、透明、高效地为公众和全社会提供优质公共产品和服务的政府。
服务型政府和新财产理论在价值追求上是一致的。服务型政府作为合法政府、公开政府、透明政府、有限责任政府、以人为本的政府，保护好公民的新财产权是其应有内容。从新财产权理论角度来看，就是要对公民的财产权进行充分保护，不利用政府职能的强势地位侵犯公民对自己所应享有的政府供给的权利。新财产权理论认为政府给付属于公民的财产权，如果公民对其应当享受的表现为政府给付形式的财产没有享受到，那就是政府失职。这就要求服务型政府要从以下几个方面对“新财产权”进行保护：免受公权力侵犯、公平分配、有效增量。新财产权的有效保护能使得我国公民权利得到更好的保护，符合服务型政府的要求，促进我国服务型政府的建设和完善。服务型政府能否公平分配政府供给并利用政府供给有效创造使得财富有效增量，往往成为评价政府服务职能的一个很重要的标准。
现代行政国家的一个重要特征是职能与权力的相对扩张，政府凭借其强大的经济基础，积极介入到市民社会之中，而且总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。例如，政府可以发放巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富，也可以以颁发执照、证件、以及授予特许权等方式增加公民的财富。因此，正如赖希教授所指出的，新财产权理论是在组织社会之下对于个人价值的充分保障的可行性体系，体现了个人与组织化社会之间的关系，从而有必要借用财产权保护的有效手段控制行政机关的权力滥用。此外，新财产权理论重点关注的是政府与权利持有者之间的关系，而非私有财产与其持有者之间的关系。因而也促使人们去考察政府可以产生哪些利益，如何保护权利持有者的合法利益，这对于行政法制建设水准的提升是有益的。
三、从新财产权保护的角度对服务型政府建设提出若干建议
对于新财产权的保护应当通过宪法控制、实体法限制、程序法保障等方式保障此类财产分配的公正。首先，宪法保障是最根本的，我国宪法中明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，但是并没有把政府供给纳入到这个范围。宪法作为我国的根本大法，是公民权利的保障书，它对新财产权进行最高的保护。其次，由于新财产权涉及各种类型的政府给付，所以不能只靠宪法来进行保护，必须要落实到具体的法律制度中。最后，也是最重要的是要靠程序的保障。程序是实体法律得以实现的保证，再完善的制度如果没有正当程序的运行，也只能是一纸空谈。只有从程序法上进行规范，并且按照法定程序来行使职权，才能避免权力寻租现象。
此外，正如陈宏光教授所言，新财产权理论在公法上对应的服务型政府的职能，不仅仅是政府供给的公平分配，政府还有义务促进财产的有效增量。不能公平分配社会供给则是政府服务职能失灵的表现，政府不能充分利用政府供给创造财富以使财富有效增量也是政府服务职能失灵的表现。
新财产权的范围十分宽泛，这里主要就政府给付中的行政许可、就业保障、和公共服务设施几个方面来对我国服务型政府建设提出一些具体建议。
（一）服务型政府作为透明政府，在行政许可领域，应当完善我国的行政许可听证制度。将行政许可作为公民的财产权保护就意味着国家不能任意对公民的行政许可权取得和撤销。因此必须规定一系列完整的听证制度以保障行政许可过程的公开和公平。在我国2004年施行的《行政许可法》中规定了听证制度，但是这个规定还不是很完善。可以考虑从以下几个方面进行完善：第一，一步扩大听证范围。包括扩大主体范围、事项范围以及听证内容范围。第二，细化并规范行政许可听证程序。行政许可听证程序，是指在行政机关作出行政许可决定前，指派该行政许可审查人员以外的工作人员为听证主持人，听取行政许可审查人员和当事人就行政许可的理由和适用依据进行陈述、质证和辩论的法定程序。一方面应规范听证主持人制度，包括主持人的资格及其权利和义务等；另一方面要规范听证回避制度；并且要强调听证笔录的重要性。
（二）就业保障。在我国，尤其是现阶段，是一个很现实也很重要的问题。随着市场经济进一步完善、农村劳动力向城市转移等，失业问题将更趋严重。对公民享有的就业保障这一权利的保护，首先需要政府明确自己的促进就业责任。政府在就业促进中的责任包括：尽力降低社会的失业率，尽量达到充分就业；通过监督与干预，建立公平竞争的就业环境；扶助特殊社会群体就业，对失业者给予救济；建立公共就业介绍体制，为社会成员免费提供有效的就业服务。其次要健全公共就业服务体系，职业介绍有助于劳动者就业，提供公共就业服务是政府促进就业的重要措施。向求职者提供免费的就业服务就如同雪中送炭，而向一个工作无着、生活无着的求职者收取费用无异于雪上加霜，所以要靠政府为失业者提供公共就业服务。另外，政府还应该为就业困难者提供援助，消除歧视与公平就业。
（三）在公共服务领域，公共服务是政府机关及其工作人员满足社会公共需要、提供公共产品时的劳务行为的总称。实际上，它是解决政府如何提供制度供给，如何采取和制定公共政策以及如何提供公共产品的问题。它主要涉及政府及其工作人员提供公共服务时的程序、态度、方式和方法等问题。服务型政府要求政府机关及其工作人员在服务行政理念的指导下，在服务程序、服务态度、服务效率等方面为当事人提供热情、快捷、简便和周到的服务，而不是冷漠的官僚主义者。只有有了服务意识，把公共服务当做是公民的应有财产而不是政府的施舍才能使公民真正的享有良好的公共服务。
参考文献：
1、查尔斯A赖希著翟小波译：《新财产权》
2、陈宏光、吕成：《“新财产权”保护与服务型政府建设》载《行政法学研究（2007年第4期）》
3、吴玉宗著，《服务型政府建设研究》，经济日报出版社2007年版
4、肖陆军著，《服务型政府概述》，对外经济贸易大学出版社2007年6月版
作者简介：吴雪飞,安徽大学法学院2008级宪法与行政法学专业硕士研究生。