浙江省建德市人民检察院林芳
内容摘要：针对相对不起诉的理论，对比暂缓起诉，结合刑事和解和人民监督员制度，总结我院现行的做法，对相对不起诉制度提出完善建议。对于保护被害人和加害人的合法权益以及建设社会主义和谐社会，具有其深刻的现实意义。
关键词：相对不起诉、暂缓起诉(附条件不起诉)、刑事和解
一、相对不起诉制度理论
（一）、相对不起诉概念产生及理论发展。
1、相对不起诉概念的产生。
不起诉制度是刑罚理论由惩罚论向目的论转化的产物，是刑事起诉便宜主义的具体体现。在世界各国不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，不起诉制度都使用得非常广泛。在我国，不起诉制度是在1979年刑事诉讼法规定的免予起诉、不起诉的基础上，根据我国十几年来的司法实践和理论研究加以修改、完善而形成的一种制度，它既是社会主义法律监督的重要内容，也是当前我国司法实践中迫切需要运用的一项法律手段。而因1979年刑事诉讼法中的免予起诉制度与“无罪推定”原则以及法院的独享定罪权理念相冲突，1996年刑事诉讼法取消了该制度，扩大不起诉的范围，将免予起诉的合理因素纳入不起诉之中，成为不起诉的一个部分，即相对不起诉，具体是指检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。
2、现行相对不起诉制度理论的发展。
将刑事和解作为相对不起诉的前置程序是我国司法界所采用的具体运作模式之一，即在当事人自愿达成和解协议的基础上由检察机关作出相对不起诉决定。由于此种结案方式在刑事诉讼法及相关的司法解释中均没有明确规定，各地司法机关也存在的操作规则各异的现状。鉴于程序法定和保障刑事案件当事人权益的角度出发，缺乏统一的规范性文件。
（二）相对不起诉制度相关概念。
1、刑事调解、刑事和解的含义。
法国1993年1月4日的法令规定了刑事调解程序。法国刑事诉讼法规定，对于轻罪和违警罪，“共和国检察官如认为进行调解可以保证受害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其就公诉做出决定之前，并征得各方当事人的同意，可以决定实行调解”1。法国的刑事调解存在于检察官提起公诉前的侦查程序，适用范围不限定于特定种类的案件。刑事调解必须经检察官同意，才能进行。且该刑事调解不是由检察官进行，而是当事人通过检察官发动，由专门的调解员进行调解。对于达成调解协议的案件，检察官做出不予立案的决定，从而使诉讼过程止于侦查阶段。没有达成调解协议的案件，需要继续进行诉讼程序。刑事调解不具有中止诉讼时效的效力，对双方当事人是免费的。
我国自古以来就有调解的现象和传统。调解在古代称调处，适用的对象是民事案件和轻微刑事案件2。随着2007年最高人民法院、司法部《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》的出台，其中规定“人民法院对刑事自诉案件和其他轻微刑事案件，可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解，尝试委托人民调解组织调解”。各地司法机关纷纷制定相关具体规定以执行人民调解精神。其中重庆市人民检察院、市司法局联合制订了《关于轻微刑事案件委托人民调解的暂行办法》，共同建立轻微刑事案件人民调解制度。根据办法规定，人民检察院将对符合刑事和解条件、双方当事人均申请人民调解，且最高刑为三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，委托人民调解委员会进行调解，根据人民调解委员会的调解结果，对案件作出相应处理决定。
刑事和解，也称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或者恢复正义会商，是指犯罪发生之后，经由调停人（通常是受过训练的社会志愿者）使被害人与加害人面对面交谈，共同协商解决刑事纠纷3。在交谈过程中，被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈，他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。
所谓“刑事和解”，是指刑事案件双方当事人在自愿的基础上自行就民事赔偿达成一致或以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，要求司法机关不追究犯罪嫌疑人的刑事责任或者对其从轻处罚。
我国现行的刑事调解、刑事和解是我国司法界为贯彻和谐社会及宽严相济的刑事司法政策等所产生的司法概念，并在刑事诉讼程序司法实践中试行。
3、与暂缓起诉的区别。
暂缓起诉是指检察机关对于行为已构成犯罪，符合起诉条件，但罪行较轻的犯罪嫌疑人暂时不提起公诉，而是在取保候审期限内设定一定的考验期，同时责令犯罪嫌疑人在考验期内履行特定义务：如果犯罪嫌疑人按要求履行了特定义务，即做出相对不起诉处理，否则，予以起诉，请求法院追究其刑事责任。
暂缓起诉制度源于德国、日本。在德国称为“附条件不起诉”，在日本称为起诉犹豫，产生的直接动因是刑事犯罪攀升对诉讼经济的要求。目前如美国等国家均有暂缓起诉的法律规定。我国台湾地区于2002年2月8日，在其刑事诉讼制度中明确了暂缓起诉制度，规定当被告所犯为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的罪时，检察官可以通过规定一年以上三年以下的缓诉期间从而作暂缓起诉处分。4
在我国，南京国民政府曾在20世纪40年代颁布施行的《实验地方法院办理民刑事诉讼案件补充办法》中规定过暂缓起诉，但新中国成立后，我国现存的暂缓起诉尚处于实践层面上，缺乏立法与司法解释的统一规定，致使各地检察机关在探索中各行其是，做法极不统一。
暂缓起诉作为我国起诉模式中的一种新类型，从实践上看，与相对不起诉的区别主要体现在以下五个方面：
第一、从本质上看，暂缓起诉是对符合起诉条件的犯罪嫌疑人暂时不提起公诉，待其矫治有果时才会作出相对不起诉处分；而相对不起诉是对不符合起诉条件的犯罪嫌疑人直接作出不起诉处理。这是二者的本质区别。
第二、从适用的对象来看，我国暂缓起诉目前主要适用于未成年犯罪嫌疑人，而相对不起诉则适用于达到刑事责任年龄的任何主体。
第三、从适用的条件来看，暂缓起诉适用于轻罪案件，并把是否有较好的帮教条件等非法律因素作为适用的重要条件；而相对不起诉则适用于微罪(即犯罪情节轻微)，把不需要判处刑罚或免除刑罚等法律因素作为适用的重要条件。
第四、从适用的法律后果来看，暂缓起诉具有暂时中止诉讼程序的效力，是否终结往往取决于犯罪嫌疑人对特定义务的履行情况，虽然从实践来看一般会导致诉讼程序的终结，但并非必然终结。而相对不起诉一经作出，刑事诉讼程序即告终结。
第五、从严厉程度的对比来看，暂缓起诉比相对不起诉更为严厉。暂缓起诉一经作出，犯罪嫌疑人将更长时间的停留在刑事诉讼程序中，接受矫治，无偿从事社会服务等，还要承受被移交法庭定罪量刑的风险；而对相对不起诉的对象则没有这些要求。
我国现行司法中所谓的“附条件不起诉”是指对于触犯刑法较轻的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质和犯罪危害程度及犯罪情节，犯罪嫌疑人的年龄、处境、犯罪后的表现等情况，检察机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法做出的附条件暂时不予提起公诉的起诉裁量制度。从某种意义上说，附条件不起诉是对体现起诉便宜主义精神的酌定不起诉的灵活运用和适度调整。从实体上看，我国现行刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”此处规定的虽然是缓予执行制度，但其所体现的“将罪行较轻的罪犯放在社会上教育改造”的思想同样可以作为附条件不起诉的立论依据。因此，附条件不起诉是构建社会主义和谐社会的现实要求，是“宽严相济”刑事政策在检察机关的具体运用。
二、现行相对不起诉的司法实践及存在的问题
（一）、相对不起诉的司法实践。
1、最高检的高检诉发[2001]11号《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》，该规则主要针对存在较大争议且在当地有较大社会影响的不诉案件。最高检于2007年6月19日的高检诉发[2007]63号《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，用列举的方式详细规定了相对不起诉适用的条件及排除条件，即根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款决定不起诉的案件适用情况。对于各地已经在实践操作的相对不起诉做出统一规范，并规定了不起诉做出后的配套监督程序及注意事项。
2、各地的司法实践简单列举。
1998年《江苏省人民检察院关于办理不起诉案件有关事项的通知》对不起诉案件程序简要予以规定。“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚，或者免除刑罚的案件，一般应向人民法院提起公诉。确需作不起诉处理的，可依据刑事诉讼法第142条第2款规定作出不起诉决定。”
2007年11月浙检研[2007]200号文件《浙江省人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的规定（试行）》，规定了符合刑事和解案件的条件及达成刑事和解后检察机关可作相对不起诉的程序。
（二）、相对不起诉司法实践中存在的问题。
1、司法实践中，检察机关对于被不起诉人后续行为的监督和相关权益保障有待加强。司法实践中，由于执法观念、执法习惯及利益趋动，一些基层公安机关在检察院做出不起诉决定后，并不解除或及时解除对被不起诉人财产的扣押、冻结，或在案件未结以前就已对被扣押财产做出诸如罚款、没收等处理。而被不起诉人因不知道不起诉决定的效力，往往不敢或不愿向公安机关提出解除扣押、冻结的要求，仅有少数被不起诉人向公安机关提出后仅凭个人力量也很难达目的。现行检察机关作为法律监督机关，对公安机关的监督效果并不理想，进而影响不起诉决定的效力。
2、统一性立法的疏漏和法律解释的缺乏。最为明显的是关于“犯罪情节轻微”的定义，并无法律或司法解释明文予以规定，虽然最高检公诉厅制定的不起诉案件质量标准（试行）文件对此部分内容有所涉及，但司法实践中，对相对不起诉适用条件仍旧缺乏有效的规范文件。此外，对于有被害人的案件，如不服不起诉决定，提起申诉或自诉的是否仅限于被害人本人，是否包括被害单位、被害人的法定代理人、近亲属?被不起诉人如果死亡，其法定代理人及近亲属是否享有申诉权?上述这些问题目前尚无相关的法律解释。而且刑诉法只规定了被害人申诉的期限（7日内），但并未对提起自诉的期限作出规定，公安机关提起复议、复核的期限也存在相同问题，既违反了追诉时效的规定，也不利于追诉权的行使。
3、相对不起诉案件公开审查试行少。虽然高检院对实行检务公开已作出了明确规定，并曾于2001年下发了《人民检察院办理不起诉案件公开审查的规则(试行)》的文件，要求各地检察院大胆尝试不起诉公开审查程序。但实际各地因考虑办案效率等实际试行案件极少，进而影响诉讼当事人及民众对相对不起诉实施的权威性。
4、存在的其他问题。在办理相对不起诉案件过程中，检察机关较少考虑向主管机关发出对被不起诉人给予行政处罚、行政处分等的“检察意见”，致使部分被不起诉人得不到应有的非刑罚替代方法的处置。使得当事人及周围群众都误以为被不起诉人不需要对其行为承担任何责任，不便于被不起诉人吸取教训、接受教育。
司法实践中，检察机关批准逮捕后，在审查起诉时，为了避免承担错捕或国家赔偿的责任，而对部分“以捕代侦”的案件进行“下台阶”处理，即做相对不起诉，避免司法机关为此承担相应的责任。
此外，检察机关因为舆论和内部考核，对于相对不起诉产生两种极端的司现象需要予以纠正，一部分是滥用相对不起诉办人情案件，另一部就是考虑司法效率，怕滥用部分检察人员滥用相对不起诉权力而人为地严格控制相对不起诉率。
三、结合我院的司法实践提出相应的完善建议
（一）、我院关于相对不起诉的司法实践。
1、我院在相对不起诉的实践方面，一直持积极的态度，并积累了较多经验。关于相对不起诉的司法实践较为频繁，对相对不起诉制度的完善也较为关注。
反应了我院2002年以来相对不起诉的数据情况，2005年和2006年仅有低于1%的相对不起诉率，系因检察系统考核对相对不起诉严格控制的结果。虽然相对比2002年和2003年，近两年相对不起诉的数字明显下降，但在相对不起诉案件的适用范围上，有所选择地进行探索和试验。2003年共相对不起诉案件25件25人：故意毁坏财物1件1人，过失致人重伤1件1人，非法持有枪支3件3人，故意伤害7件7人，交通肇事13件13人。而在2007年、2008年、2009年适用相对不起诉罪名还有伪造国家机关公文罪、虚开增值税发票罪、寻衅滋事罪、滥伐林木罪、挪用资金罪、职务侵占罪、拒不执行判决裁定罪等法定刑较轻的罪名。执行最高检规定的不起诉案件质量标准（试行）规定的同时，结合实际积极改进具体实施情况。
重视相对不起诉的调研，我院在总结院里相对不起诉的工作经验的基础上，结合其他先进理论和刑事政策要求，完成优秀调研文章《交通肇事刑事案件和解不诉的实践与发展》，取得省院的认可。其中对于交通肇事的相对不起诉提出了切合实际的完善意见。
2、我院关于相对不起诉实行的新举措，将帮教工作扩大至所有被相对不起诉人。我院业务部门针对相对不起诉实践中出现的难点问题，相对不起诉实施后的监督问题开展研讨，并结合实际于2009年和建德市司法局联合制定了《关于建立对被刑事相对不起诉人员帮教工作机制的意见》（建检字〔2009〕40号），规定“对于犯罪情节轻微，同时符合有关法律、法规的规定，依法不需要判处刑罚或可以免予刑罚的犯罪嫌疑人，经市人民检察院审查依法决定不起诉后置于社区、学校、村委会内，由司法部门在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在规定的期间内对其进行教育帮助，促进其遵纪守法的活动”。明确规定帮教考核制度、档案的建立、帮教时间、回访等帮教的具体流程，确保其具有可操作性。该文件实施后，已对实行相对不起诉的5件案子的5位被不起诉人进行了帮教工作，切实做到对每一个被不起诉人建立档案。
专门设立的被刑事相对不起诉人员帮教工作领导小组由市司法局分管副局长，市检察院分管副检察长，市司法局社区矫正工作科科长和市检察院公诉科科长及监所科科长联合组成。并规定每半年召开一次例会，通报帮教情况，分析在帮教过程中出现的新情况、新问题，研究应对措施。
（二）、结合我院的实践及现今相对不起诉存在的问题提出完善建议
以宽严相济的刑事司法政策，促进社会和谐为指导，将轻微刑事案件人民调解制度和相对不起诉制度结合。并参考暂缓起诉的适用，对现行的相对不起诉制度进行完善。增强刑事和解的法律效果的同时，确保不起诉案件的质量，树立对相对不起诉案件的法律权威，优化办案的社会效果。
1、关于相对不起诉的适用范围和条件等。在最高检规定相对不起诉的适用条件下，可引入日本暂缓起诉的考虑条件，参照下表日本检察官关于影响暂缓起诉决定因素予以衡量。
2、将公开审查和人民监督员制度相结合，提高相对不起诉案件质量的同时，增加相对不起诉案件的公信力。对于试行公开审查的不起诉案件，将人民监督员列席其中，人民监督员的事后监督变为事中监督。人民监督员在听取案件承办人全面、客观地介绍案情并出示主要证据、说明与案件相关的法律适用情况的基础上，可以向承办人提出问题，必要时可以旁听案件承办人讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取有关人员陈述、听取律师的意见，再由各人民监督员根据案件情况独立进行评议、表决，按少数服从多数的原则形成人民监督员意见。该意见将作为案件最终是否做出不起诉处理的决定因素之一。
3、针对部分“台阶案”，检察机关的侦查监督部门应当对轻罪案件的逮捕条件适当提高。同时针对司法机关在诉讼过程中对被羁押犯罪嫌疑人的强制措施基本不予变更的状况。犯罪嫌疑人被逮捕后，可以借鉴英美法国家的做法，对轻罪案件的犯罪嫌嫌人采取必要的保释制度，即被羁押的犯罪嫌疑人有请求保释的权利，而司法机关原则上应当允许，因为这样做一是可以与无罪推定原则相衔接，使被捕者在被证明有罪之前一直被推定为无罪，还避免了“有罪必捕”、“凡捕必诉”，使检察机关的公诉部门在审查起诉过程中会正确、客观的分析事实、证据，作出公正处理，从而减少“台阶案”的发生。
4、扩大未成年人的相对不起诉适用的范围和条件，将未成年人与成年人不起诉的标准区别开来。我国台湾地区的法律规定，不起诉在少年刑事案件，基于保护思想的理由，扩大至最重本刑为五年以下有期徒刑的案件。在将帮教工作从未成年拓展至成年的范围同时，鉴于未成年犯罪应以教育为主思想政策，应对未成年人不起诉的适用范围予以扩大。
参考文献：
1、苏甜：《论刑事调解及其完善》，P89。
2、孙喜峰：《暂缓起诉：积极意义与显示困惑》，P209
3、冀祥德《量刑建议权：检察权的扩张与规制——辩诉交易移植与本土化的视野》载徐静村主编《刑事诉讼前沿研究（第三卷）》，中国检察出版社2005年版，P108-111
4、刘永红：《暂缓起诉的实践探索与制度构建》（2006年）。
5、姚建龙:《暂缓起诉制度研究》，载于《青少年犯罪研究，2003年第4期。
6、参见张丽卿:《起诉便宜原则的比较研究》，载于台大《台大法学论丛》第25卷3期。
1卡斯东·斯特法尼等，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1999年版，P405。
2刘敏：《论传统调解制度及其创造性转化——一种法文化学分析》载《社会科学研究》1999年第1期，P58。
3郭小锋、李旺城：《刑事和解不诉制度的倡导与研究》（2006年）。
4《台湾刑事诉讼法》（2002年）“第253-1条被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外之罪，检察官参酌刑法第五十七条所列事项及公共利益之维护，认以缓起诉为适当者，得定一年以上三年以下之缓起诉期间为缓起诉处分，其期间自缓起诉处分确定之日起算。”
“第253-2条检察官为缓起诉处分者，得命被告于一定期间内遵守或履行左列各款事项：
一、向被害人道歉。
二、立悔过书。
三、向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿。
四、向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额。
五、向指定之公益团体、地方自治团体或社区提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务。
六、完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它适当之处遇措施。
七、保护被害人安全之必要命令。
八、预防再犯所为之必要命令。”