形成诉权论文-刘翕然

形成诉权论文-刘翕然

导读:本文包含了形成诉权论文开题报告文献综述及选题提纲参考文献,主要关键词:合同解除权,形成诉权,简单形成权

形成诉权论文文献综述

刘翕然[1](2018)在《论合同解除权以形成诉权方式行使》一文中研究指出我国理论界通说认为,合同解除权是一种简单形成权,其行使只需解除权人将解除合同的意思表示通知给对方当事人即可,合同自通知到达时解除。我国《合同法》也采纳了这种观点。但在实践中,解除权人未向合同相对方发出解除通知,径行向人民法院提起诉讼要求解除合同的案例比比皆是,由于此种情形在我国目前的法律中没有明确依据,造成了审判实践中"同案不同判"的情形。(本文来源于《法制与社会》期刊2018年35期)

刘翕然[2](2018)在《论合同解除权以形成诉权方式行使》一文中研究指出我国理论界通说认为,合同解除权是一种简单形成权,其行使只需解除权人将解除合同的意思表示通知给对方当事人即可,合同自通知到达时解除。我国《合同法》也采纳了这种观点。但在实践中,解除权人未向合同相对方发出解除通知,径行向人民法院提起诉讼要求解除合同的案例比比皆是,由于此种情形在我国目前的法律中没有明确依据,造成了审判实践中“同案不同判”的情形。理论界与实务届对于合同法定解除权能否以形成诉权方式行使产生了“肯定说”和“否定说”两种不同的认识。“否定说”论据有叁,但皆存在不足:“法定义务说”混淆了权利与义务之间的关系,“法院无权力说”混淆民事权利与程序实现之间的关系,“反向解释说”误用法律逻辑推理。“否定说”下解除权人还面临着诸多不利。比较而言,“肯定说”具有实践必要性,在解释上应当采取当然解释方法,从“举轻以明重”出发证成可以“形成诉权”方式来行使本属于简单诉权的合同解除权。实践中,“肯定说”在实务上得到较多支持,应当继续坚持完善。在坚持“肯定说”观点的基础上,法定解除权发生效力的时间认定存在“起诉状副本送达解除说”和“裁判生效解除说”。但“起诉状副本送达解除说”混淆了简单形成权与形成诉权的程序、起诉状副本送达时相对方无理由信赖合同已经解除,所以存在不足。而“裁判生效解除说”的合理之处在于:符合形成诉权行使权利通例;有利于简化诉讼程序,节省司法资源;不会增加行使解除权一方的损失;符合审判实践的需要。(本文来源于《天津师范大学》期刊2018-03-25)

马家曦[3](2012)在《形成诉权理性之研讨》一文中研究指出形成诉权虽属德国法上既有之概念,但其性质于学说上本存在着较多争议,只是于我国,或仅简单介绍,或就其中一家之言为基础而论述却不问及其余,可谓鲜有深刻之检讨。第一个情况是:德国法上虽有认为形成诉权为对于国家之权利,并与权利保护请求权无异者,如Hans Doelle等,仅属于少数。近世无论Schwab、Blomeyer或拉伦茨,均以Boetticher之论述为通说,普遍认为形成诉权亦属于私法上权利,即形成权之子概念也。但全不察:为证明此论反多有近乎扼杀形成诉讼特性之解释,以及扭曲诉讼法与实体法既有之作用机制者。根据渠等论着,形成诉讼几乎成了对私的形成效果之事后确认与宣告,有使得形成诉讼沦为确认诉讼之疑问。而且此种“形成权于诉讼上行使”之解释方法与诉讼法上关于形成效力产生之原则多有不符。Hans Doelle认为,根本之解决已经无望,且无实益。本文作者虽知其不可而为之,希望能够尽可能详细地介绍其中争论之要点,提示并非只有形成权在诉讼上行使这一种言论以及其具有的各种理论上不能自足的弊端。方法是通过比较不同法制和回溯历史,论证形成权与形成诉讼既然有根本不同之本质,那么把形成诉权同实体法的形成权相剥离,理解为公法之请求权,该理论亦有较为优越与合理之处。第二个情况是:必须说明形成诉权作为公法请求权,是否能以对于国家之形成行为(形成判决)为内容。若果真如此则形成诉权与权利保护请求权将无差异。但是由此将形成诉权理解为公的权利亦将承受与权利保护请求权理论同等被批驳的命运。此处涉及国家判决是否能成为公民权利之一部分的讨论。另外,由于欠缺实体法上权利为依据,形成诉讼只拥有一个纯粹的程序进行权利的内容,是否有违背诉讼的基本精神的嫌疑,则由形成诉讼具有救济的本质来尝试加以解释。因此,本文是旨在通过讨论一个处于实体法和程序法边缘的模糊概念“形成诉权”,来说明当事人在形成诉讼中所处的基本法律地位。本文第一以及第二部分欲指出,形成权纯属德国人观念的构建,而在罗马法时代,法律关系尤其是债务关系具有客观约束的作用,变更亦以合意为原则,否则即不允许。但是在德国民法典内,形成权即单方意思变更法律关系的权能,作为一项被肯定了的法律制度和足以冲破合意原则的一般性法律力量而存在。这种形成权带有强烈的德国的民族精神和世界精神色彩,前者意味着本民族的经济生活特性对罗马法律制度的改造甚至是对抗,后者指涉现代法治社会的经济自由。由于形成权的存在,使得一个更加新颖的法律现象“形成诉讼”的作用范围受到限制。因为既然法律规定了私法的自治,改变法律关系的私法手段如此便利,则诉讼为之不再有必要,即国家的审查变得“事后性”;而形成诉讼的领域仅限于要解决对于更加带有公益色彩的法律关系的变更,因为在现代法治上不具有绝对私法自治的领域。与之相反的是罗马法的继承者法国法,彼不是由形成权(几乎没有),而是由形成之请求权在民法中占主要地位。形成诉讼同形成权不同具有不同的精神渊薮,形成诉讼是一种诉,而诉是一项罗马法的既有概念。诉讼以请求为内容,但“形成权的行使”既不是实体法上的请求权,也不是诉讼法上的请求权,故以形成权之行使解释形成诉讼难谓正确。本文认为,形成诉权是一种公权利,是一种特殊的救济诉权。虽然,这种公法之请求权,在民法上属于少数——由于形成权的广泛存在,但于公法上则具有十分重要的地位,因为公法的关系不嗣个人单方意思,而系向国家请求而为之。典型的即是诉讼法上的形成诉权。本文第叁以及第四部分,主要就系就前文所提之两个问题予以分别回答。本文第五部分,主要目的在于揭示本文形成诉权理论之结论,并就理论上应予注意之问题予以提示。本文贯彻着两条线索,一为私法自治与公力救济,一为请求与单方意思。虽然本文在认识上尚有巨大不足,希望能够介绍清楚形成诉权理论,其对于以权利救济性质为内容之公力请求权,有何独特之见解。本文包括引言,总共五个部分,约四万字。引言部分指出国内外大体的研究状况,及写作思路。(本文来源于《西南政法大学》期刊2012-03-20)

形成诉权论文开题报告

(1)论文研究背景及目的

此处内容要求:

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例:

我国理论界通说认为,合同解除权是一种简单形成权,其行使只需解除权人将解除合同的意思表示通知给对方当事人即可,合同自通知到达时解除。我国《合同法》也采纳了这种观点。但在实践中,解除权人未向合同相对方发出解除通知,径行向人民法院提起诉讼要求解除合同的案例比比皆是,由于此种情形在我国目前的法律中没有明确依据,造成了审判实践中“同案不同判”的情形。理论界与实务届对于合同法定解除权能否以形成诉权方式行使产生了“肯定说”和“否定说”两种不同的认识。“否定说”论据有叁,但皆存在不足:“法定义务说”混淆了权利与义务之间的关系,“法院无权力说”混淆民事权利与程序实现之间的关系,“反向解释说”误用法律逻辑推理。“否定说”下解除权人还面临着诸多不利。比较而言,“肯定说”具有实践必要性,在解释上应当采取当然解释方法,从“举轻以明重”出发证成可以“形成诉权”方式来行使本属于简单诉权的合同解除权。实践中,“肯定说”在实务上得到较多支持,应当继续坚持完善。在坚持“肯定说”观点的基础上,法定解除权发生效力的时间认定存在“起诉状副本送达解除说”和“裁判生效解除说”。但“起诉状副本送达解除说”混淆了简单形成权与形成诉权的程序、起诉状副本送达时相对方无理由信赖合同已经解除,所以存在不足。而“裁判生效解除说”的合理之处在于:符合形成诉权行使权利通例;有利于简化诉讼程序,节省司法资源;不会增加行使解除权一方的损失;符合审判实践的需要。

(2)本文研究方法

调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

形成诉权论文参考文献

[1].刘翕然.论合同解除权以形成诉权方式行使[J].法制与社会.2018

[2].刘翕然.论合同解除权以形成诉权方式行使[D].天津师范大学.2018

[3].马家曦.形成诉权理性之研讨[D].西南政法大学.2012

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