（南开大学法学院，天津300071）
摘要：当今市场经济条件下,生产经营中企业间资金拆借呈现快速发展之势，然而，频繁的资金借贷活动中，却深藏着许多不确定性，由此带来了不少法律问题，是否违法,该不该取缔,一直困扰着融资企业和相关中介机构。其实,本着“推翻制度来迁就现实”的观念,采取合理的程序与相应的措施能使企业间借贷合法化,有效降低借贷交易成本,符合市场经济规律,这也是市场经济发展的必然选择。
关键词：企业；借贷；合同
企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，企业间资金拆借由来已久，随着市场经济脚步的加快，亦有快速发展之势。然而，在这些活跃的资金借贷活动中，也深藏着很多的不规范性，由此带来的法律问题也很多。因为企业间的借贷合同是否具有法律效力，学界一直存在很大争议。
一、企业间的借贷合同法律效力现状
（一）企业间的借贷合同是否违法
央行在《关于对企业间借贷问题的答复》中明确指出：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效。”
然而，时过境迁，按照2001年《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》的规定，《银行管理暂行条例》已被《中国人民银行法》、《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》取代。故在2001年10月6日后，《银行管理暂行条例》就不能再作为法院判定合同无效的依据了。《中国人民银行法》只是规定“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展”，并未禁止企业相互借贷。与此同时，《商业银行法》第11条第二款也规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”由于企业间借贷并不是在从事吸收公众存款等商业银行业务，因此，企业间借贷也并不能认为是对《商业银行法》的违反。
即使我们主观地将企业间借贷理解为金融业务行为，仍须注意的是，如要适用《银行业监督管理法》等规定判定合同无效，还应考虑如下前提，即该借贷构成了企业的日常经营行为。对于实践中，企业间因为紧急情况偶然发生的借贷合同，应当视为合法的民间借贷，。因为所谓的经营行为应当是指在企业存续中持续不断开展的业务行为。我们发现，受调查的企业多是从事相关实业的，显然不具备连续性和职业性的特征。而且，很多的借贷活动都是发生在有业务联系的企业之间，对于这些企业而言，相互借贷是解关联企业燃眉之急，进一步维护和稳定双方合作的需要。
（二）维持合同效力的立法趋向
《合同法》正式施行后，最高人民法院及时发布司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释（一）》），要求“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。
2009年4月，最高人民法院再次发布司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释（二）》），坚持从宽认定合同有效的态度，严格适用合同无效的法定条件。进一步对《合同法》第五十二条第（五）项，因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作出了限缩性解释，将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。这表明，在细分强制性规定为取缔性或管理性规定和效力性规定之后，认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效合同。
（三）变相借贷合法化的法制环境
2005年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。国家税务总局曾于1995年４月17日发布《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号），其中第十条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。
2001年11月,最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见,建议放开企业间借贷。理由主要有三个：第一,企业间借贷普遍存在；第二,《合同法》并没有明确禁止；第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”。据介绍，最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。
而对于变相的企业借贷,最高人民法院也已作出更为进步的司法解释，2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。
由此可见，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈之选。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，采取了一些灵活方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。另一方面，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。
二、企业间借贷合同的效力应予认可
调查显示，在目前的经济生活中，企业间相互进行借贷的现象比较普遍。受国际金融危机和国内银根紧缩的双重压力，我国中小企业，特别是中小民营企业融资难的问题尤为突出，由此就会使得企业间的借贷问题更为突出。不仅普通的企业间存在资金借贷的行为，甚至在一些上市公司的报表中不乏出现企业间借贷的信息。
事实上，现有理论总是把企业间“名为联营，实为借贷”的合同视为一种典型的无效类型列举。很明显，此时在司法的否定态度与实践的频发事实之间出现了一个“禁而不止”的问题，值得反思。同时，就包括企业间借贷等实践中常见的无效案例展开分析，也是深化合同无效判定研究的需要。对合同无效判定的研究既要有一般原理的阐释，更应有类型化的分析。唯有如此，我们的研究才能真正指导司法的具体裁判。
目前，我国司法在否定企业间借贷合同效力的同时，却又支持返还本金，甚至是支付利息的主张，而且还允许当事人达成和解协议，这样有些矛盾的做法似乎表明目前我国司法将企业间的借贷合同判定为无效主要还是地方法院的无奈之举。因为最高人民法院对企业间借贷合同的事先定性，一些地方法院无法鲜明地对企业间的借贷合同判为有效，所以只得墨守成规，采取虽为无效，但却仍作有效处理的迂回战术来实现。由于并未获得立法的肯定，借贷合同的无效所导致的担保仍会无效，因而对于贷款人而言尚有重大不利。
在企业间发生的无偿借款,或者企业以其自有资金即企业自身所有的预算外资金、税后留利资金或者企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需,同时约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限所进行的借贷行为,用于合法的途径；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托,从银行等金融机构贷款后进行转贷,中间无加息牟利从而进行的企业之间的借贷行为,能促进企业经济发展,增进企业之间的相互协作,理应视为有效行为加以保护。认定企业间的借贷合同有效,符合合同法原理而且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。
三、结论
一直以来企业间的借贷现象就没有停止过,它是否违法,该不该取缔,困扰着企业和有关的中介机构。其实,我们可以本着“推翻制度,来迁就现实”的理念,采用合理的程序与相应的措施使企业间借贷合法化。
在当今市场经济条件下,要充分尊重市场经济主体的意志,强调企业之间真实的意思表示,应当允许企业之间进行借贷,以便取长补短,调剂余缺,其根本目的在于发展我国金融市场。最重要的是,放开企业间借贷,使得企业间借贷的交易成本降低,资金流通路径畅通,符合市场经济规律,提高了资源配置效率,有利于资源的合理配置,这是市场经济发展的必然选择。
参考文献
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[5]《企业间借贷的效力及合理性探讨》彭莉《经营管理者》