王双（中国人民大学（苏研院）法硕2班，江苏苏州215123）
中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）01-0198-01
摘要：新《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿制度是一项适应新形势的制度。本文主要阐述了该制度的诉讼主体和权利主体是无过错者，其构成要件有：一方有过错，另一方无过错，过错方造成损害事实，损害事实和过错导致的离婚之间有因果关系。该制度的范围和内容也都有一定的法律限制。该制度在立法理论和司法实践中存在一定的问题。
关键词：离婚损害赔偿；婚内侵权损害赔偿；举证；漏洞
一、对离婚损害赔偿制度的理解
（一）离婚损害赔偿制度的立法背景及意义。
离婚损害赔偿是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方有法定过错行为导致离婚的，无过错方有权要求过错方以个人财产给予经济赔偿的法律制度[1]。
为了维护婚姻家庭的稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人大常委会于2001年4月对《婚姻法》进行了修改，确立了离婚赔偿制度，为维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。
新《婚姻法》建立离婚损害赔偿制度，其意义主要有以下三个方面：
1.建立该制度是完善婚姻法、加强民事法制的需要。家庭是我国社会的细胞，婚姻家庭稳定是社会稳定的基础之一。为了维护和巩固婚姻家庭制度，对那些重婚者、有配偶与他人同居者、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的违法行为，进行制裁。新《婚姻法》第46条的规定，使刑事责任和民事责任相结合，更能有效的维护和巩固我国的婚姻家庭制度。
2.建立离婚损害赔偿制度，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要，有利于制裁重婚、同居、家庭暴力等过错当事人的行为。离婚损害赔偿制度使离婚自由得以实现。
3.建立离婚损害赔偿制度有利于健全法制，使司法活动有法可依、违法必究。从司法实践看，由于我国没有规定离婚损害赔偿，只能按照分割财产时对无过错方给予适当照顾的原则体现对过错方行为的惩罚。但是在共同财产本身不多甚至没有（而个人财产较多）的情况下，该照顾原则根本无法实际适用，无法给予无过错受害一方公平合理保护，同时违法行为没有得到及时的制裁和处理。[2]离婚损害赔偿制度的建立有效地解决了这一问题。
（二）离婚损害赔偿请求权的范围和内容。
1.只有无过错一方才有权请求有过错方赔偿。损害赔偿作为离婚救济制度，“不仅具有对受害方填补损害、精神慰抚的功能，还具有制裁与遏制违法行为的功能。”[3]
2.离婚损害赔偿只适用于离婚程序中。当夫妻一方提出离婚，即使正在私下协商过程中，尚未进入法律程序，无过错方仍有权提出损害赔偿要求。
3.赔偿的范围和标准。侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。
二、对离婚损害赔偿制度的思考
（一）婚内侵权问题。
我认为，当发生《婚姻法》46条的违法行为时，即使没有提起离婚，无过错受害方仍可以就自己遭受的的损害要求有过错方赔偿。主要原因有以下几点：
1.损害赔偿之债的一般原理是“无损害既无赔偿，此乃以填补损害为目的的民事赔偿制度所产生之原则，故损害之存在为损害赔偿之债的基本要件。”[4]
2.许多国家和地区已有婚内侵权损害赔偿之诉。如西班牙最高法院于1985年11月26日的判决,“如果违反了一般法律义务，如配偶一方对另一方造成人身伤害，如侮辱、欺诈作为或损坏物的行为，当然可以适用侵权法”[5]。
3.如果只允许离婚损害赔偿之诉，而禁止“婚内侵权损害赔偿之诉”，则会引发荒唐的法律后果。
4.婚内侵权损害赔偿之诉不一定危害婚姻家庭关系。主要因为婚内侵权损害赔偿有利于预防侵权行为进一步升级，使有过错方慎重对待自己的行为。婚内侵权损害赔偿是正义的，符合侵权即赔偿的原则，既有利于维护第三人的合法权益，又不会忽视婚姻家庭关系稳定。
总而言之，由于婚姻关系本身的特征，使得法律观念上力求并不干预夫妻双方婚姻存续期间的具体权利义务，而事实上婚姻存续期间夫妻之间确实存在一般意义上的侵权行为。但对于存续期间的侵权行为是否受到法律规制，如规制则可能带来对夫妻关系稳定性的冲击，如不加规制则可能存在对个体权利保护的空缺。婚内侵权的立法探讨将更加牵动社会发展尊重个体自由与传统婚姻观念冲突的神经，也将是各国立法可能争论的下一个焦点。
（二）实际诉讼中的举证困难问题。
离婚损害赔偿诉讼是侵权诉讼的一种，涉及到举证问题。在没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人会采取违法的、侵犯他人权益的方式采集证据，这很容易激化矛盾，引起社会的不安定。因此，法律应对以什么途径获取的证据才能作为法定证据使用作出明确规定。对采用非法手段和侵犯人权的方式获取的证据要宣布无效，并规定依法承担相应的法律责任。
在现实司法实践中，也存在证据难以认定的问题。由于无过错方提供的证据不充分，过错方又尽力予以抗辩，致使法官对无过错方提供的证据难以认定，而根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，非法定的三种证据，法官又不得主动调查、收集证据，这样就使许多无过错当事人的损害赔偿请求不能得到支持。因此举证困难和认证困难也是离婚损害赔偿需要解决的一个问题。
三、诉讼主体范围狭窄，适用程序以及赔偿标准规定存在空缺
在离婚损害赔偿的情形下，婚姻法中没有明确地说明赔偿主体，从侵权责任的特点来看，第三者如明知对方有配偶，同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。
婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序究竟为诉讼离婚还是协议离婚，这里认为应该均适用。民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。
四、离婚损害赔偿制度的漏洞
漏洞主要有：1.《婚姻法》第46条规定导致许多有过错的当事人在离婚诉讼中，坚决不肯承认离婚的原因是四种不法行为引起的，建议该条法律条文应做变更，不必用“导致离婚”做限定条件，在离婚案件中，只要过错方存在上述不法行为，无过错方即可请求损害赔偿。2.可以进行损害赔偿的情形不全面。3.原文对同居一次的定义不严密。4.现实生活中无过错当事人法律意识不强，请求赔偿的勇气不足。
离婚损害赔偿制度的提出适应了现实社会对法律的要求，使很多人的法制意识得到提高，尤其在婚姻家庭内部，提供了一个新的救助措施。该制度也有令人忧虑的立法漏洞，所以其在真正司法实践中发挥的作用不是很大，真正应用的人不是很多，即使应用，收效也不是很大。总而言之，离婚损害赔偿制度作为新制度的出现尤其进步性和发展。
参考文献:
[1]陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》群众出版社2008年6月，第266页。
[2]蒋月著：《夫妻的权利与义务》法律出版社2001年7月，第276页。
[3]夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制》中国检察出版社2001年，第297页。
[4]林诚二著：《民法债编总论—体系化解说》中国人民大学出版社2003年版，第268页。
[5][德]克雷斯蒂安冯?巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下册），法律出版社2001年，第147页。
作者简介：王双（1987—），女，山东潍坊人，中国人民大学法学院2011级研究生，法律硕士（法学）专业。