（四川大学，四川成都610207）
摘要：随着人类社会的不断发展，性别认同障碍者数量越来越多，通过医疗手段改变自己的性别的现象越来越突出，但立法上对于性别选择权和变性手术尚且存在盲点，变性人的权益不能得到充分的保护。笔者在本文中通过对性别选择权法律特征的总结，对性别选择权进行了定义，并针对变性手术的立法问题，结合《变性手术技术管理规范》的内容，提出了应对之策。
关键词：性别选择权；性别认同障碍；变性手术
1.引言
医学上对人类性别的区分方式是二元范式，也即人类性别非男即女，世界各国的立法中，也延用此性别区分方式，无论是人的出生死亡、成长发展、结婚离婚等阶段，涉及性别的相关立法皆以男女分之。但事实上不可否认的是，在现实中存在先天的性别认同障碍者以及随着自身发展对自己的性别产生后天的认同障碍的人，根据相关机构的统计，世界上大约有1.7%至4%的人口是性别认同障碍者，数量非常惊人。现有法律对此种现象无法达到很好的调整和规制，对于人工变性以及变性之后变性人的婚姻问题的规制也同样捉襟见肘。随着人类社会的发展和物质需求的逐渐满足，人权越来越得到各界的重视和强烈呼吁，变性手术的认可度以及变性人的各项基本人权的重视程度在世界各国立法中也逐渐提高。
2.性别选择权的界定
2.1性别选择权的概念及法律特征
对于性别选择权，学界尚无统一的定义。有学者认为，性别选择权即性别变更权，是自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手术改变性别的权利，属于处分身体权。有学者认为，性别选择权是性别认同障碍者基于自身的真实意愿从而改变个人与性特征有关的系统和器官的权利。笔者认为，此两种观点均具有一定局限性，就第一观点而言，其将性别选择权的权利主体界定为“自然人”，其外延过于宽泛，极易导致基于性别而产生的社会法律关系紊乱。因此笔者认为应将性别选择权的权利主体限缩为性别认同障碍者，以期在实现该类群体之人权的情况下尽量减少性别变更所产生的外部性影响。就第二种观点而言，其将性别选择权的客体局限为权利人的与性特征有关的系统和器官。但事实上，性别变更不仅涉及到对权利人身体器官的改变，更会涉及到其社会身份的改变，如果仅赋予权利人改变自身身体器官的权利，而不赋予在其实施变性行为后的社会身份变更权，那么权利人所行使的性别选择权是不完整的。
笔者认为，对性别选择权进行定义，应当先从性别选择权的法律特征入手。性别选择权属于一种特殊的身体权。身体权体现为身体权人对自己的身体器官的处分，而性别选择权则是权利人通过医学手段对自身的身体器官和生理系统的改变，以期达到其性别在生理构造和心理认同上的统一。相较于其他身体权，性别选择权具有以下特征：
2.1．1．性别选择权的权利主体具有特殊性
性别选择权的权利主体，需为无法认同自己在医学或者法律意义上定义的生理性别，并想要改变的人，也即性别认同障碍者。而对于其他一般身体权来说，其所享有的权利主体为自然人。
2.1．2．性别选择权的权利行使方式具有明显的积极性
相较于一般身体权，其权利的行使行使既包括了积极的行使，如捐赠器官、无偿献血等，也包括了消极的行使，如要求他人不得侵害自身身体的完整性。但性别选择权的行使则具有明显的积极性，即由性别认同障碍者通过医疗手段积极的改变自身的性别，并在此基础上改变自己的社会身份。
2.1．3．性别选择权的行使具有明显的外部性
就一般身体权而言，无论是通过积极的方式，或者是消极的方式均不必然产生社会关系的变更，尤其是婚姻关系。而性别选择权的行使则极易对社会关系产生影响，既包括父母与子女之间的亲属身份关系，也包括夫妻之间的婚姻法律关系。
综上所述，笔者将性别选择权定义为，对于自己的性别认同不符合法律意义上的二元范式的人群能积极而自主的改变其性别，从而达到性别在生理构造和心理认同上的统一，而不被他人所阻碍的自由。
2.2行使性别选择权的限制
基于性别选择权的行使具有明显的外部性，其权利的行使应当是有边界的，在具体行使过程中，应当予以必要的限制，以期充分降低其外部性的负面影响。具体的限制内容如下：
2.2．1．权利主体的限制
性别选择权的权利主体应限制为性别认同障碍者。性别选择权是人权的一部分，而人权又是人生而享有的，性别选择权也本应由自然人而享有，但无可否认的是，性别的变更对日常伦理生活将会造成严重的冲击与影响，如何将这影响充分降低，则要以实施变性行为的必要性作为先决条件。对于性别认同障碍者而言，无论是从其自身心理上，还是从其变性前生活、工作的实际性别外观上，已经具备了一定性别变更基础。
2.2．2.行使权利的目的的限制
在不同的国家和地区对性别认同障碍有不同的认定，多数国家将其认定为一种精神疾病。综合我国社会思想发展状况，笔者认为将性别认同障碍定位为一种精神疾病具有较强合理性。在此基础上，行使性别选择权的目的应被限制于治疗性别认同障碍，通过医学手段让性别认同障碍者对自己的认知达到心理和生理的统一。此种限制主要是为了防止该权利滥用，从而使得权利人通过变性逃避法律责任，或者获得目前法律对女性的某些偏向性保护。
2.2．3.权利人的告知义务
权利人在行使性别选择权之前应告知其近亲属，尤其是有婚姻关系的权利人，应告知其现任配偶。如前所述，性别选择权具有较强的外部性，在权利人行使性别选择权后，会给其社会关系带来较强的冲击，尤其是夫妻关系，其受到的冲击将会是毁灭性的。基于此，权利人应在其行使该权利之前告知其近亲属，以期降低对其社会关系的影响。
3.变性手术实施的法律困境及对策
实现性别选择权的重要路径是通过进行变性手术，改变自身生理器官和系统。如前所述，世界各国对于性别认同障碍的定位各有不同，有的国家和地区认为性别认同障碍是一种心理疾病，不应通过变性手术这种生理医疗手段进行治疗，而应该通过对性别认同障碍者的心理进行疏导治疗，基于此观点的国家和地区禁止实施变性手术，如阿根廷、葡萄牙等国家，在亚洲部分国家甚至通过刑事立法确定残害正常的器官会承担相应的刑事责任。但更多的国家和地区都认为应当通过医疗手段来治疗性别认同障碍，如荷兰、丹麦、意大利等国家。笔者认为，即使将性别认同障碍认定为一种心理疾病，也并不必然就要禁止患者进行变性手术。对于性别认同障碍患者来说，能通过进行变性手术来使自己对自身性别的认知达到心理和生理上的一致，从而达到治疗性别认知障碍的效果，并且相较于心理疗法，变性手术能更加经济、快速。基于此，笔者认为，变性手术对于实现性别选择权是较为直接而重要的途径，应具有一定的合法性。
3.1我国对变性手术的立法现状
原卫生部在2009年颁布了《变性手术技术管理规范（试行）》（以下简称《规范》），该规定中对进行变性手术的手术接受者、医疗机构、医疗人员以及医疗技术管理标准等方面均作出了规定。例如，就手术接受者来说，该患者必须是持续5年以上无反复且强烈改变性别的意愿、未在婚姻状态、术前接受过心理精神治疗1年以上、年龄大于20周岁的完全民事行为能力人。此《规范》意味着变性手术在我国立法中得到了认可，赋予了性别认同障碍者进行变性手术的权利。虽然该《规范》已于2017年被废止，但笔者认为，这不意味着在我国不能进行变性手术，仅代表着在医学实践中进行变性手术时没有了针对变性手术的法律标准，但仍然可以按照相关的医疗法律规范进行。
3.2《规范》的问题及对策
通过医疗手段改变人的性器官，意味着对人体健康器官的改造或者摘除，手术本身具有高风险性，无论手术结果如何，对于患者造成的影响都是不可逆的，这无疑对医疗人员和患者来说，都是一个巨大的挑战。变性手术虽然本质上和一般手术无异，但不管是从变性手术的手术内容，亦或是从其目的和影响来看，变性手术和其他一般手术都有较大的区别。如上所述，2017年国家卫生计生委办公厅发布文件废止了原卫生部发布的《规范》，在现行法律上，变性手术的标准、以及相关医疗纠纷的解决仅可参照相关的医疗规范进行。变性手术的实施需要进行严格的限制，也必须针对其制定专门的法律法规。就《规范》的内容来说，其对变性手术的规定还存在一系列的问题，基于此，笔者对变性手术的规范提出自己的看法。
3.2．1.对手术接受者的资格进行严格限定
如上所述，在《规范》中对手术接受者的资格进行了限定，但该限定未明确表示手术接受者应是性别认同障碍者。基于笔者在上述性别选择权权利主体的论述中的观点，笔者认为，进行变性手术的目的应是为了治疗性别认同障碍，因此变性手术的手术接受者必须患有性别认同障碍这种疾病。
3.2．2.制定变性手术的手术标准
因变性手术的不可逆转性，会使得医患关系更加敏感，必须针对其制定严格的手术标准。而《规范》中显然没有对变性手术的手术标准进行规定，当手术的成败影响到医患关系而发生纠纷，《规范》的内容无法为纠纷的解决提供一个基本的解决路径。笔者认为，在手术进行前，医疗机构必须对患者的主体资格进行严格的审查，要求患者出示相关部门提供的证明文件。医疗机构必须对患者的家属尽到充分的告知义务，以期降低变性手术的外部性影响。手术的成功与否亦必须参照相关的医疗规范制定一定的标准。有鉴于性别认同障碍的特殊性，对于手术后的后续治疗也应进行规定，以降低可能的损害，保障手术接受者的健康。
3.2．3.对医疗机构进行严格限制
在《规范》中，对进行变性手术的医疗机构进行了规定，特别是对可以进行变性手术的整形医院进行了限制，该整形外科必须设置整形外科10年以上，床位20张以上，有较强的整形外科工作基础，能独立完成整形外科各种手术，包括器官再造和组织移植，病房设施便于保护变性手术患者隐私和进行心理治疗等。在此基础上，笔者认为，实施变性手术的医疗机构还必须设定准入制度，例如必须还要经过卫生行政主管部门的许可，未取得许可的医疗机构禁止对人实施变性手术。国家卫生部门应当根据医院的人才技术设备专家在全国选定数家医院作为开展变性手术的定点医院。施变性手术的有关医疗单位在进行变性手术时应进行登记备案，相关部门应建立专门的医疗档案以备查证。
4.结语
对于少数群体利益的关注，是一个国家法律成熟的标志。在民法典成典及人格权编编纂的大背景下，对于性别认同障碍者、变性人等弱势群体利益的重视符合我国保障人权、建立法治社会的需要。对于性别认同障碍者的忽视事实上就是对于性别选择权的忽视。从人类的发展和性别障碍者的客观存在来看，性别选择权的存在是必要并且非常有根据的。只有在立法上对性别选择权和变性手术做出具体的规定，形成专门的制度，才能保证变性人等弱势群体的权益，促进社会良好的发展。
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作者简介：张薇（1995.07—），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学，法学专业，硕士研究生。