◎罗静
（湖南师范大学）
中图分类号：D996.4文献标识码:A文章编号：1673-0992（2011）06-250-02
摘要：中国在国际投资中的角色已转变为海外投资大国，中国企业在海外资源投资中采用的国家契约具有一定的法律风险，面对新的形势与挑战，我们有必要调整中国在国家契约问题上的传统立场，考虑在国家契约中纳入稳定条款、国际投资争端解决中心仲裁协议条款，在平衡投资者与东道国之间利益的基础上保护中国海外投资。
关键词：海外投资；国家契约；卡尔沃主义；投资保护
近年来，中国的国际投资战略逐渐从改革开放以来以引进外资为核心的“请进来”战略转变为引进外资和鼓励向海外投资的“请进来”与“走出去”并进的战略。中国海外投资数量大量增长。但是接踵而至的一个突出问题是如何保护中国的海外投资。其中若干中国海外资源投资采用了国家契约的方式，这些采用国家契约的中国海外投资具有什么风险?如何进行合理的应对？这不仅仅是法学理论上所面临的一个重要课题，而且也关系到中国海外投资的顺利进行，甚至涉及国家能源安全等国家利益问题，因此有必要进行深入探讨。
一、国家契约及其争端
（一）国家契约及其在中国海外投资中的体现。
1.国家契约概述。
国家契约(statecontract)，是指当事人一方为主权国家政府，另一方为外国私人企业或公司（大多数情况下为跨国公司）的经济发展合同，此类合同大多以特许权或特许协议形式存在。整体而言，国家契约不同于一般的关于国际投资的商事合同。后者的双方当事人都是私人公司，即外国投资者与东道国投资者之间签订的国际投资合同，这是纯粹的私法性质的国际商事合同，而前者的一方当事人是国家或政府(或其授权的公法法人)，并且契约的依据是国家的主权，因而缔约双方的法律地位并不是平等的。并且国家一方是以主权为后盾的政府，而另一方则是接受政府特许的外国私人公司。因此，国家契约也不同于主权国家之间签订的政府间的国际协定，后者则是典型的国际条约。
2.国家契约在中国海外投资中的体现。
随着中国海外投资的展开，中国以国家契约形式进行的海外投资主要体现为自然资源勘探或开发合同。通过与拥有资源的某些发展中国家政府直接签订合同，从对方政府那里直接获得自然资源矿藏的勘探权或开采权。在当今世界，一般在政治上、法律上比较安全的矿藏权益都已经被西方国家资源企业获得，所以现在还有机会的只能是存在一定法律风险的国家或地区，比如非洲、亚洲和拉丁美洲的一些敏感地区。中国在海外资源投资中的领军者要属中国石油天然气集团公司(以下简称中石油)，与上述国家签订了一系列国家契约。
(二)国家契约争端及其卡尔沃主义印迹。
国家契约涉及的争端主要有单方面撤销或修改与外国投资者订立的国家契约和国有化争端。在通常的国家契约中，私人公司一方往往是西方国家跨国公司，政府一方是拥有矿藏资源的发展中国家。因此国家契约中的法律争端也就上升到发展中国家维护国家经济主权的高度。在此背景下，国家契约争端也就不可避免的打上了卡尔沃主义的印迹，东道国政府一般坚持在契约中写进卡尔沃条款。该条款实际上延伸了排除外国法干预、外国人不应享有高于内国人特权的绝对国民待遇理论。
在单方面撤销或修改与外国投资者订立的国家契约问题上，作为投资方的外国公司当然不愿意随意更改契约，一般都想利用其优惠引进外资的政策取得较好的条件。但是，投资东道国则希望保持一定的灵活性，以便在必要时可以适当修改这种相对有效期很长的合同，为此出现了双方的对立。依据卡尔沃主义，国家契约是可能更改的。东道国可以经济主权原则，为自己单方面的行为提供理论根据来对抗契约必须遵守这一条约法原则。契约必须遵守原则不得不让位于情势变迁原则。东道国单方面更改甚至撤销国家契约，也会引用国家主权豁免原则，使得跨国公司一方无法追究它们的契约责任。具有地利优势(即国家管辖权中的属地优越权)的东道国往往占上风，国家契约也就成了一种缺乏法律稳定性的协议。
在国有化争端方面，国有化作为国家契约最大的政治风险，依据卡尔沃主义，主权国家对于外国投资者实行国有化或征收是国家的天然权力，这是主权在国际投资法领域中的具体体现，是国家行使经济主权所包含的核心内容。关于补偿，东道国也有体现卡尔沃主义的“适当补偿”原则对抗体现发达国家跨国公司利益的“充分、及时、有效补偿”的“赫尔三原则”。
另外在争端的解决方面，卡尔沃主义主张排他的国内管辖，拒绝外国投资者母国的外交保护。在这种场合下，外国公司一方的权益是否能够得到充分尊重和保障成为一个疑问。
由此可见，卡尔沃主义将国家契约定位于国内法契约性质，东道国拥有更改国家契约的权利，以及声明放弃国家契约私人公司当事方所在国外交保护的卡尔沃条款的写入，充分说明了国家契约中双方当事人的不平等性。在国家契约中，外国公司作为争端一方处于被动地位，这也使得国家契约中的投资具有一定的政治风险。
二、中国在国家契约问题上的立场和利益挑战
（一）中国在国家契约问题上的传统立场。
在南北关系异常尖锐的时代，中国作为发展中国家的立场非常鲜明，在国家契约问题上站在发展中国家一边，支持发展中国家对于来自发达国家跨国公司行为实行包括国有化在内的各种规制。这是因为在这一时期的南北关系中，发达国家和跨国公司作为国际经济规则的制定者和主导者，事实上推行着国际经济秩序中的不等价交换。并且，跨国公司当时在发展中国家中的所作所为造成了极大的负面影响。所以，发展中国家在资源开发方面的国家契约及其国有化的立场具有一定的合理性。当时中国作为资本输入国，无海外资源投资，因而对于中国的国家利益也无任何妨碍。
即便是20世纪80年代以后，在全球经济自由化大汹涌浪潮中，发达国家和发展中国家关系得到一定缓和，卡尔沃主义也日趋淡化的这段时期，由于此时在中国还没有出现大规模海外投资的情况下，中国的这个传统立场并没有对中国的国家利益造成任何影响。中国没有必要在国际经济法及投资法的理论和实践上改变其关于国家契约问题的传统立场，即强调国家契约的国内法属性、国家可以通过国有化法令等方式终止国家契约。
（二）中国面临的新形势与挑战。
在最近几年，由于经济全球化形成了新的国际分工，中国在这个新的国际分工链中处于中低端制造业中心的位置，大量耗能耗原材料的产业被转移到中国。中国本身也适逢国民经济高速增长，能源消耗量不断升级。导致了中国的资源消耗自进入21世纪以来出现井喷式增长，出现了严重的资源短缺状态，需要大量进口资源，部分重要资源的对外依存度持续上升。在能源方面，1993年中国成为石油净进口国，目前石油进口依存度超过一半。天然气资源的供需矛盾也非常突出。在金属矿产方面，中国作为世界上最大的钢铁生产国，存在着铁矿石资源的巨大缺口。目前中国的铜矿资源只能满足国内需求的20%左右，这种资源短缺情况在铝土矿、锰矿等领域也十分严峻。
在这样的新形势下，中国在海外资源投资就面临着巨大的风险。中国海外投资的国有化风险目前主要存在于拉丁美洲，非洲和亚洲部分地区也有一定风险。正如前文中提到的，中国企业在海外采用国家契约方式进行资源投资的所在国是一些或多或少敏感的地区，其中作为中国海外投资战略中资源投资的重要战略地区的拉丁美洲地区随着政局变动，其经济政策波动很大，往往不断出现国有化和私有化的反复。一旦民族主义或“左倾”政权执政，就会伴随着一些国有化政策和法律措施，从而给跨国公司以及外国投资者的安全和根本利益带来威胁。
特别是在卡尔沃主义沉寂了20余年后，进入21世纪之际开始，卡尔沃主义开始在拉丁美洲复兴。这使得中国在厄瓜多尔的巨额资源投资面临巨大风险。
三、中国在国家契约问题上的应对
（一）立场上的调整。
面对上述这些风险，我们首先必须认识到：目前广大发展中国家的外国投资一般是在国家独立、主权平等的基础上吸收引进的，这与历史上殖民输入不可同日而语，并且随着中国在国际投资中角色的转变，面对新形势下中国海外资源投资的巨大风险，我们因该重新考量关于国家契约问题的立场。倘若我国依旧固守传统的发展中国家立场，过分渲染南北对立，强调国家经济主权并对其内涵进行卡尔沃主义倾向性的解释，其结果也许会使我国难以从海外获得稳定的能源矿产品的供应。因为对方如果是拉美这类发展中国家，他们完全可以利用我们的法学解释对我国的石油公司通过国家契约获得的海外石油勘探权和开采权动辄实行国有化，甚至在这样的情况下还可以根据卡尔沃条款使得我国进入海外的企业也不能获得充分、及时、有效的补偿。因此，我国告别纯粹的发展中国家投资立场势在必行。在国际投资自由化的大趋势下，我国与其被动的顺应发达国家方面投资安全的要求而提高我国外资的保护水平，不如上升为主动运用并加以改进，来保护中国的海外资源投资。中国有必要研究发达国家的对策，逐步调整关于国家契约问题的立场，在国际经济法及投资法理论和实践上淡化对卡尔沃主义的支持，强调投资自由化，逐步主张弱化对国际投资的规制。实现这一立场的调整才是保证在国家契约问题上维护中国企业利益的长久之策。但同时我们也必须明确这并不等同于我们就要颠倒过来定位于发达国家的立场，我们必须在这两者之间寻求一个平衡点——平衡投资者与东道国之间的利益。
（二）订立国家契约中的具体对策。
第一，在国家契约条款中坚持制定稳定条款。稳定条款主要规定东道国政府承诺在国家契约的有效期内不通过立法等行为改变合同的约定，不以立法、行政等手段减损外国投资者的权益或改变双方立约时的法律环境。目的旨在平衡东道国与外国投资者的权利与义务。这可以防止东道国政府在外国公司开发项目产生收益时通过国有化等法律措施把开发项目占为己有，保证协议在有效期内一直有效。这种稳定条款是否有国际法上的效力，是否能拘束东道国产生国际法上的义务虽然还有争论，但是东道国必须考虑起码的国际道义和国际声誉，因此稳定条款应该说对投资东道国还是有一定的约束作用的。
第二，在国家契约条款中坚持制定重新谈判条款。重新谈判条款就是指如果发生契约约定的事态，需要修改契约的条款和内容以重新确立契约的经济平衡时，允许契约当事人对契约进行自动调整。其实质在于平衡东道国与外国投资者之间的势力悬殊，侧重用来保护外国投资者一方。现在在很多石油投资方面的国家契约中有重新谈判条款，中国海洋石油公司1982年发布的标准合同第28条就规定了这种条款。因此，中国资源企业在与外国政府签订国家契约的时候，应尽量制定重新谈判条款，以便维护自己的正当权益。
第三，在国家契约条款中尽量写上国际投资争端解决中心(ICSID)的仲裁协议条款。国际投资争端有三种解决机制:WTO争端解决机制、国际投资争端解决中心机制和国际商事仲裁机制或涉外诉讼机制。WTO机制主要解决国家间投资措施争端，属于国际公法争端性质。而国际商事仲裁机制或涉外诉讼机制主要是跨国投资者之间的私人性质的争端。国际投资争端解决中心则是专门针对外国投资者和东道国政府之间的投资争端设置的，国家契约争端当然包括在内。中国作为缔约国，完全可以在海外资源投资的国家契约中全盘接受ICSID仲裁条款，将该条款纳入国家契约当中，在争端发生时便可据此将争端提交给国际投资争端解决中心进行仲裁，从而可以避免在投资东道国司法机构解决争端中可能出现的不公平。
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