江英丽（中国政法大学法律硕士学院北京100000）中图分类号：D920.4文献标识码：A
摘要：本文在借鉴理论界已有研究的基础上，简单梳理中外医疗过错认定标准的理论及实践，以及结合我国当前认定医疗过错标准的理论，探讨在我国到底应该如何来认定医疗过错，以期对医疗过错实践中的认定有所裨益。
关键词：医疗过错；认定标准；探究
当前我国医疗纠纷多发,而解决医疗纠纷的关键在于如何认定医疗过错。但是在实践中我们发现关于医疗过错认定的标准却是长期以来大家有争论却一直没有定论的问题,本文在借鉴理论界对该问题研究的基础之上,通过比较目前中外各国关于医疗过错认定标准的理论与实践，来探讨我国到底应该如何在实践中认定医疗过错，希望能对此问题的解决有所裨益。
一、医疗过错的概念界定
2009年公布的《侵权责任法》确定了医疗损害责任的归则原则是过错责任原则，由此确定了医疗过错作为医疗侵权责任构成主要要件的地位。因此，医疗过错的认定是确定医疗损害责任的最为重要的因素，即认定医疗责任的关键就在于对医疗过错的认定。
所以，目前理论界通说认为，医疗过错指的是医疗机构和医务人员在诊疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体伤害的情形。
二、各国医疗过错认定的标准理论
（一）英美法系认定医疗过错的标准——“一般理智之人标准”（thereasonableperson）
英美法系在侵权法领域采用“一般理智之人的标准”对行为人是否违反了注意义务进行判断。所谓一般理智之人，又称通情达理之人，实际上是一个假想出来的人，即是理性的和谨慎的人。而在医疗认定领域，“一般理智之人”被一般理智医师（thereasonablephysician）所代替，这里即是引进了专家证人制度。
该项判断标准是通过一系列的判例而确立的。具体内容包括以下三个方面：①医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意水准,而不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准,也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。②判断某一医生的行为是否有过错，并不要求该医生的行为得到全部医疗同行的承认，而是只要他的行为被一种医疗实践或者医疗观点承认即可以作为其没有过失的强有力的证据。因为在医疗领域中,往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点。相反,如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点,那么,他就很可能被证明为具有过失。如果有一部分职业者认为某医生的行为是错误的,但是另外有一部分医生却认可该医生的行为的话,就不能证明该医生存在过失。③法庭对医疗过错的审查具有最终决定性，也就是说即便医生的行为得到了一种被同行广泛接受的医疗实践或者医疗观点的承认，但如果法庭审理认为这种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点本身是有过错的话，该医生的行为也会被认定有过错。即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致,就可以决定被告没有过错。这里我们可以看到，实际上法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，并且可以确定其本身就具有过失的。这时法官就会介入，并谴责这种医疗实践或医疗观点,符合这种医疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有过错。
（二）日本的医疗过错认定标准——“医疗水准理论”
该理论最先由学者松仓丰治提出，认为判断医生注意义务违反的标准应该是“医疗水准”而非“医学水准”，即认为“诊疗当时临床实践的医疗水平是医师注意义务的内容”。而医学水准主要是指医学理论发展所达到的水平，是一种理论上的标准，而非实践中的标准。从医学水准到医疗水准的转变是在日本判例基础上发展起来的。
松仓丰治的这种见解被“最高裁判所1982年高山红十字会医院案判决”所采纳，也得到了医学界和法律界的一致赞同。目前“医疗水准”已成为日本学说及审判实务上对医疗过错认定标准的共同见解，并在不断发展完善自身内涵。
“医疗水准”是指一种应该尽到医学专业人员应尽的钻研义务、转诊义务、劝说义务、说明义务的水平，“是医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。可见，在日本，医生因为其所负有的高度注意义务，而应本着专家的“医疗水准”，履行其“最善的注意义务”。如果医师未尽该医疗水准所应尽的注意义务即构成医疗过错，则就应该承担医疗民事责任。
三、我国认定医疗过错标准的理论
我国学者对于医疗过错认定的标准主要依循日本的医疗水准说，主要围绕着“医疗注意义务”和“医疗水准”展开讨论。
（一）王利明教授——“中等偏上”的标准：即认定医疗过错应结合医疗行业和职业特点所确定的“中等偏上”标准是作为一个合理的和谨慎的医师应有的注意，这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过错。
（二）学者龚赛红——“抽象标准”和“具体标准”相结合
学者龚赛红在《医疗损害赔偿立法研究》中指出在司法实践中认定医疗过失，应该结合具体标准和抽象标准，这样才能得出适当的结论。抽象标准具体就是指医疗水准，而具体标准则是结合医生的注意义务来判断是否存在医疗过失。即在以“医疗水准”作为认定过失的一般标准的基础上，认为还应考虑医疗的专门性因素、地域性因素和紧急性因素对医疗过失判断产生的影响。这种认定医疗过错标准的方法目前在我国医疗过错的认定中得到了广泛的应用。鉴定机构在对医疗过错进行鉴定时参考的就是该种做法。
四、我国《侵权责任法上》关于医疗过错认定标准的相关规定
杨立新教授认为医疗损害分为医疗技术过失损害、医疗伦理过失损害和医疗产品损害，而对于不同的损害实行不同的过错判断标准。具体如下：
首先，医疗技术过失标准——借鉴日本“当时的医疗水准”规则。《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据该条规定，可以知道我国目前在认定医疗技术过失时采用的是“当时的医疗水平”标准，而不是医学水平。即确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准。凡是医疗机构或者医护人员在病情的检验诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为中，不符合当时的临床医疗专业知识或技术水准的懈怠或疏忽，就是医疗技术过失。杨教授认为这种医疗技术过失的认定标准，借鉴的是日本的“当时的医疗水准”规则，是完全正确的。如果医疗机构及其医务人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料行为，则可以推定推定医疗机构有过错。
其次，医疗伦理过失标准——根据医疗注意义务判定。确定医疗伦理过失的基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员的注意义务。医疗机构及医务人员违反这些注意义务，法官就可认定存在医疗伦理过失。《侵权责任法》第55条第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”另根据第61条、第62条、第63条和第66条等规定，医务人员未尽告知义务，违反对危急患者的救助义务，不依法提供医疗文书和其他医疗资料，违反保守患者的医疗秘密义务，以及对患者采取不必要检查等行为，都构成医疗伦理过失。
再次，对于医疗产品损害责任虽然实行的是无过错责任原则，但是在对医疗机构承担医疗产品损害的最终责任的时候，也必须认定医疗机构对医疗产品缺陷的发生具有过错。尽管《侵权责任法》第７章对此没有规定，但对此应当适用第42条关于“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，其过错的认定，应当是对医疗产品存在缺陷的过失。
五、我国实践中关于认定医疗过错标准的具体运用
在我国实践中医疗过错的认定主要由鉴定机构或者医学会来认定，法官判决的做出，主要依照鉴定结论。而鉴定机构鉴定报告的作出，主要是在医疗过失的抽象认定标准的前提上，针对不同医疗行为的具体医疗注意义务而分别加以认定。
(一)违反一般医疗注意义务的过错：
1.诊断行为的过失。诊断行为的过错在医疗实践中主要表现为误诊。
2.治疗行为的过失，治疗行为过错，表现在一般治疗、手术、麻醉、注射、用药等各种治疗行为的过错。
（1）一般治疗：在治疗过程中，要求医师按照当时的医疗水准，对患者进行对症治疗，如选择适当治疗方法、适合的治疗时期，并向患者作充分说明并经患者及其家属同意，尽到谨慎小心的治疗注意义务，实践中治疗过失行为主要表现为延误治疗、错误治疗。
（2）手术行为过错一般包括手术前判断过失、手术进行中的过失和手术后管理过失。
（3）麻醉行为过失：麻醉过失行为一般因麻醉准备工作不充分、麻醉操作不当以及手术后麻醉处理不善等原因造成的。
（4）注射行为过失：注射过程中一般要求医师严格遵循注射操作规程、详细询问患者既往过敏史及有关情况，并注意及时检查、谨慎观察。实践中注射过程中的医疗过失行为要包括注射部位选择错误、注射药品使用错误、注射器消毒不严错误、注射引休克的过失等。
（5）放射治疗行为过失：医师在运用放射线为患者进行治疗时，更要谨慎小自，尽到高度注意义务。如须依照疾病的状况及其他有关因素正确判断是否使用，使用过程中应对放射线射量、放射部位、放射方法等作出正确选择。”
（6）用药行为过失：实践中常见的用药行为过失主要有违反用药原则的过失、用药剂量不当的过失、错用药物的过失、用药方法错误的过失、忽视药物过敏的过失、使用过期药物的过失等。
3.采血输血行为过失：采血输血过程中医师的注意义务一般包括按照有关法律法规和输血技术规范要求，针对患者病情谨慎判断是否应采血或输血、认真检查核对血型和血液，严格检验和化验血液等等。若医师违反上述应尽的注意义务，即可认为存在过失。
(二)违反特殊注意义务的医疗过失
1.说明过失。说明过失指的是医生违反了其在诊疗、手术等医疗行为的过程中没有或者没有充分履行其对患者或者其家属的说明告知义务。《侵权行为法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
2.转诊过失。转诊过失主要指医务人员对符合转诊条件的患者未尽到转诊义务而被认为有过错。
3.保密过失。《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”基于诊疗活动的特点，医务人员在诊疗过程中极易掌握患者的隐私，医疗机构及其义务人员应负有保密义务。
4.拒诊过失。一般情况下医疗者依据其诊疗能力、医疗设备、医疗技术水平等，可以拒绝对患者进行治疗，但对于危急患者的就诊，医院必须采取紧急救治措施，不得拒绝急救处置，若有违反即应承担损害后果。
(三)其他医疗注意义务违反的过失
1.违反记载和保管病历资料义务的过失。实践中，医务人员违反记载和保管病历资料的行为很普遍。如病历记录不完整、涂改病历以及拒绝向患者依法提供病历等。我国《执业医师法》、《医疗机构病历权利规定》、《病历书写规范》、《侵权责任法》都对此作了专门规定。
2.医疗机构的组织义务
医疗机构应进行规范化管理，组织良好的医疗服务体系，应在包括科室设置、医疗设备、药物提供、医务人员的技术素质和道德素质培养、就医环境等多方面提供规范化医疗服务，履行应尽的高度注意义务。如某医院疏忽管理，造成急诊患者从推车上跌落的过失行为，虽为给患者造成损害，但违反了普通医师应尽的管理义务，应认定为医院存在管理上的过失。
综上，国内外理论界在探讨医疗过错的认定标准时基本上都采用的是“医疗水准”，即医学实践的水准，而非医学理论发展的水准，只是在司法实践中关于如何操作并认定医疗过错标准存在着不同程度的差异。本文从理论的角度出发，并立足于实践，在借鉴国内外理论研究的基础上，结合我国医学实践，梳理了我国目前医疗过错认定当中的普遍做法，以期对进一步研究并运用该理论做出有益贡献。
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个人信息：江英丽（1987-），女，河南内乡人，中国政法大学法律硕士学院10级硕士研究生，研究方向：民商法。