云南弘诚司法鉴定所云南省大理市671000
摘要：在司法行业快速发展的过程中，建设工程的司法鉴定工作常面临挑战，如何在鉴定过程中保证公正性，司法鉴定报告的真实性、准确性，维护原被告双方的共同利益，这是每位司法鉴定人都应深思的问题。基于此，在接下来的文章中，将围绕建设工程司法鉴定中的若干问题展开分析，希望能够给相关人士提供参考。
关键词：建设工程；司法鉴定
引言：随着人们法制观念的加强和法制建设步伐的加快，对建筑工程中的司法鉴定要求越来越高，然而建筑工程司法鉴定是一项新型的鉴定领域，相关法律法规尚不完善，整个行业处于探索发展阶段，还存在诸多问题。为此，文章对建设工程司法鉴定中的若干问题进行分析，具有重要的现实意义。
一、司法鉴定启动问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”从该条的措辞来看，鉴定申请应当由负有举证责任的当事人提出。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。然而，《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见（试行）》（皖高院[2002]67号）第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：第一，建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；第二，建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；第三，当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；第四，当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；第五，其他应当由人民法院依职权委托鉴定的。”该规定表明，在当事人不申请的情况下，法院在某些情形下可以依职权进行鉴定。
通过上述相冲突的规定，可以看出法院对于如何把握提起建设工程司法鉴定的主体问题在实践中是存在分歧的。2013年新民诉法第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”因此，关于司法鉴定是依当事人申请启动还是法院依职权启动问题已经有了明确的结论，即既可以由当事人申请启动，又可以由法院依职权启动。
但是，接下来与之相关的一个问题便是，如果法院依职权启动鉴定程序，鉴定费应由哪一方当事人预先支付？是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动，法院分配鉴定费用问题时应当按照什么标准？这个问题是各地法院在审判实践中很有可能遇到的问题，在最高院没有统一的规定之前，这个问题有待各级法院的裁量。笔者在此提出一个解决方法，供法院参考：涉及需要鉴定的事项，在当事人没有提出鉴定申请而由法院依职权提起鉴定程序的，鉴定费用由案件当事人按同等比例预先支付，鉴定费用最终由责任方承担，如各方都有责任的，按照各自的责任比例分担。采取这种方法还有一个好处就是，如果在司法实践中明确了鉴定费由哪一方当事人预先支付的问题，则需要法院依职权启动的情形会大大降低，法院的负担会相应地减轻。
二、工程质量司法鉴定检测问题
工程质量司法鉴定是否准许往往争议很大，事实上，鉴定与否往往也直接决定了案件的审理结果。下面对于实践中的几种情况进行讨论：第一，工程竣工后，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。对于此种情形，地方的高院有明确的规定，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）（以下简称《江苏省高院指导意见》）第十六条规定：“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。”浙江省高级人民法院做了类似的规定。江浙两省高院的意见可以作为司法实践中处理该类案件的参考，总结下来，处理意见为：工程竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持；工程未经过竣工验收，发包人对于质量有异议的，可以进行质量鉴定。第二，工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后发包人提起质量反诉。工程竣工验收合格后，发包人发现存在一些质量缺陷，要求承包人履行保修义务，但遭承包人拒绝或者称缺陷并非由于承包人原因造成而拒绝履行。该种情况下，发包人就质量问题起诉或者提起反诉，法院是否应当准许司法鉴定呢？笔者认为，该种情况不适用上述江浙两省高院规定，也就是说不能以经过竣工验收为理由来否定进行司法鉴定的请求。原因在于，江浙两省高院的规定针对的是承包人起诉要求支付工程价款，质量问题是发包人主张减少工程价款进行的抗辩，双方争议点是在价款上；但是在发包人直接就质量问题起诉或者提出反诉的情形下，法院则在审查发包人的请求时，需要确定质量是否存在问题和问题产生的原因及如何修复，而工程经竣工验收合格的事实并不必然表明工程质量没有问题或者承包人无需承担保修责任，因此，对于这种情况法院应当准许进行司法鉴定。第三，工程竣工后，建设单位因自身原因未组织《建设工程质量管理条例》第十六条规定的竣工验收，但监理单位、设计单位、施工单位分别出具了合格证。关于此种情况，承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人提出质量异议并申请鉴定，但未就质量问题提出反诉，司法鉴定是否准许？对于这种情形，有一种观点认为，工程竣工，但未经建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条规定，视为工程未经过竣工验收，故发包人申请鉴定的请求应予支持。笔者认为，该观点不能成立。原因在于监理单位、设计单位出具了合格证，证明工程已经经过监理单位、设计单位验收合格，而监理单位是代表发包人进行质量监督管理的，故应当认定为发包人认为工程质量合格，因此发包人申请鉴定不应准许。至于建设单位未组织勘察、设计、施工、监理的集中验收，只是建设单位未履行法律规定的要件，应当由其自行承担不利后果，建设单位不能以其自身的不作为而使得承包人的权利受损。第四，施工过程中，双方就质量问题产生争议，发包人起诉并提出主张。虽然工程施工过程中，根据施工规范，建设单位进行了隐蔽工程验收以及分部分项工程验收，但这些验收并不免除工程竣工后的竣工验收。因此，笔者认为，承发包双方如果对施工过程中的质量存有争议，则应准许通过鉴定方式进行认定，而不能仅凭隐蔽工程验收或者分部分项工程验收而否定质量鉴定的申请[1]。
三、司法鉴定现场问题
（一）通知相关人员到场
建筑工程司法鉴定现场鉴定检测时，应通知原、被告双方及委托鉴定的司法机关派人到现场见证，如当事人有一方不能到现场的，委托鉴定的司法机关负责协调，原、被告双方都不能到场的，应当更改鉴定日期。只有原、被告及司法机关都在现场的情况下做出的鉴定与检测，才更具有公正性，也可避免日后庭审中对现场鉴定检测数据产生怀疑而推翻鉴定意见。
（二）关于现场鉴定人
《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构对同一个鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”建筑工程司法鉴定往往由于现场鉴定检测工作量较大，也有较多的内业分析计算工作，为了避免不必要的纠纷，司法鉴定人应该全程参与司法鉴定工作，现场鉴定检测和内业分析计算，司法鉴定人都必须知情。
（三）关于现场职业道德
建筑工程司法鉴定往往比较复杂，需要大量的数据处理与分析，还要套用相关的规范与标准才可以作出准确的判断。为了避免不必要的争议，司法鉴定人不得以任何形式在鉴定现场向当事人提供任何案件的鉴定检测信息，虽然当事人可能急于知道结果，会向鉴定人询问，但司法鉴定人必须遵循职业道德的规范和要求，不可以随意告知[2]。
四、司法鉴定人出庭作证问题
（一）出庭作证义务
我国《民事诉讼法》规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。可见，鉴定人出庭作证是其法定义务。鉴定人出庭作证有两项任务：一是宣读鉴定书；二是回答本案公诉人、辩护人、当事人等依照法律程序和正当要求就涉及鉴定意见所提出的相关问题。鉴定人出庭对鉴定意见从专业角度予以解释说明，有助于法官对案件的审判和当事人对案情的理解[3]。
（二）出庭注意事项
为了完成出庭义务，鉴定人在开庭前应作好充分准备，熟记案件与鉴定有关的情况，整理、规范全部鉴定档案资料及证据，分析预测在法庭上相关人员可能会提出的问题，做到心中有数。鉴定人出庭作证根据相关法律规定，凡与鉴定意见所涉及的问题没有直接联系的，不是法律要求必须回答的问题，可不作具体回答，不可因律师的咄咄逼人，回答与鉴定意见没有直接联系的问题，失去出庭质证的意义。鉴定人出庭质证语言要规范、肯定，不可以用“我认为”、“我估计”、“我推测”等不确定词语，要有理有据，维护司法鉴定客观、公正、实事求是的准则[4]。
五、建设工程司法鉴定标准的选用
由于原被告双方对建筑工程司法鉴定不熟悉等原因，对司法鉴定协议书中的检测标准不大明确。司法鉴定机构可在鉴定前告知相关各方采用的标准或技术文件的依据、原则。采用前应获得相关各方当事人的认可。司法鉴定人进行鉴定时，应依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：国家标准→行业标准和技术规范→该专业领域多数专家认可的技术方法。鉴定人员应紧密结合实际情况选择标准，不生搬硬套。
六、建设工程司法鉴定方法的选用
建设工程司法鉴定方法包括：设计图纸复核，实物外观检查（测绘），使用状况调查，各种检测（测绘），数据复核验算等。司法鉴定人应根据委托方需要的鉴定事项选择合适的鉴定方法。鉴定人应通过各种渠道积极学习国内外先进的鉴定方法、新技术，不断拓展自己的知识面，为日后可能遇到的各类鉴定提供技术支持。
结论
简而言之，我国建设工程质量司法鉴定行业起步较晚，但市场需求大，司法鉴定工作未来会越来越多，随着法制意识的不断普及，鉴定事项的相关要求也会越来越多。目前，无论在制度、程序还是技术方面都存在着不完善的地方，有许多问题还需探讨。建设工程司法鉴定工作还需不断完善[5]。
参考文献：
[1]SF/ZJD0500001—2014，建设工程司法鉴定程序规范[S].
[2]刘纯，卢亦焱，李娟，等.办公楼结构检测鉴定与加固实例[J].建筑技术，2016，47（11）：1036–1039.
[3]上海市司法鉴定工作委员会.司法鉴定实用指南[M].上海：中国法制出版社，2013.
[4]汪建成.司法鉴定基础理论研究[J].法学家，2016，（4）：1-27.
[5]霍宪丹.司法鉴定通论[M].北京：法律出版社，2016：96.