欧阳建胜
（黑龙江金昊律师事务所律师，黑龙江哈尔滨150000）
摘要：简要分析了《侵权责任法》第87条的消极作用、积极作用和立法缺陷。
关键词：消极作用；积极作用；立法缺陷
随着社会经济发展，城市化步伐加快，高层住宅的增加，高楼抛物伤人事件时有出现。在《侵权责任法》实施之前，司法实践中各法院的处理方式并不相同：有判决“可能加害的所有建筑物使用人分担赔偿责任”的重庆烟灰缸案；有裁定“驳回原告起诉”的济南菜板案；还有判决“建筑物的产权单位和管理单位承担全部赔偿责任”的海口纺织袋案不同的裁判结果导致了法律适用的混乱，从而使高空抛物致人损害成为社会各界争议的话题，理论界对高空抛物责任的承担也存在着纷繁复杂的争议，严重影响了司法实践的统一和权威。随着《侵权责任法》的实施，在司法实践中有了统一的裁量标准，但是在理论界，尤其是法学界，对此问题的争议并未停止。笔者从《侵权责任法》第87条的合理(法理)性、必要性及立法技术层面，阐述《侵权责任法》第87条的消极作用与积极作用。
1《侵权责任法》第87条的消极作用
《侵权责任法》第87规定“难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，缺乏理论基础，没有法理支撑。
1.1“建筑物中抛掷物致人损害”是典型的行为致人损害，归于“物件致人损害”有严重缺陷。对于侵权行为法上存在行为致害与物件致害的区别理论界是一致公认的。行为致人损害是侵权行为的常态，是指行为人因自己的行为造成他人人身或财产损失的情形。行为致人损害涵盖侵权行为的绝大部分情形。而物件致人损害与行为致人损害相对应，主要是侵权行为法发展到近代才从一般行为致人损害侵权行为中独立出来的侵权行为类型。高空抛物致人损害究竟属于行为致人损害还是物件致人损害，绝大部分侵权行为法学者对此问题是有一致认识的：高空抛物属于行为致人损害。王利明教授指出“抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物”，“此种侵权是因为抛掷物致人损害产生的，所谓抛掷物就是由行为人通过人力抛掷出去而致人损害的物，抛掷物致人损害是人力因素所引发的事件，其中掺杂了人的行为”，“与物件致人损害不同，抛掷物致人损害主要是因为抛掷物侵权行为人实际实施了一种人为的行为，虽然致人损害的直接标的是物，但根本原因是人的行为所致，是侵权人利用物致人损害”。如果承认高空抛物致人损害责任（假设它能够成为一种责任）是一种行为致人损害责任，则烟灰缸伤人案等要求所有被诉的业主或住户共同承担赔偿责任的判决将丧失其法理基础，这也是《侵权责任法》第87条理论上无法合理解释的缺陷与矛盾所在。把行为致人损害的“建筑物抛掷物致人损害”归于《侵权责任法》第十一章“物件损害责任”中，并与“坠落物致人损害”集于87条一个条文，在逻辑上也是存在严重缺陷的。
1.2“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”无法从传统的侵权法理论中得到支持。由于并不存在所谓的共同行为，因此，高空抛物不符合共同危险行为的法律特征，高空抛物致人损害行为不是共同危险行为。
一方面高空抛物在构成特征上完全不符合我国现行法关于建筑物责任的规定，另一方面高空抛物致人损害是行为责任而非物件责任，不会产生所谓的建筑物责任，即使从损失分担、公共安全、损害预防等法律外角度考虑，《侵权责任法》第87条设立的抛掷物致人损害责任以追究无辜业主赔偿责任的观点也无法获得哪怕是道义方面的充分理由。
从法理上说，《侵权责任法》第87条建立的所谓高空抛物致人损害责任以追究全体业主赔偿责任的观点从根本上违背了侵权行为法的构成要件理论。侵权行为法理论对于侵权行为的界定包括四个构成要件，即:加害行为、损害结果、加害人的主观过错以及加害行为与损害结果之间的因果关系。侵权责任的承担需要以可归责性为前提，缺乏可归责性的，受害人就应当风险自负。建筑物抛掷物、坠落物致人损害，难以确定具体加害人的，缺乏可归责性，让所有可能加害的建筑物使用人承担责任，对他不公平。建筑物抛掷物、坠落物致人损害，难以确定具体侵权人时的责任归属，既不能用建筑物所有人、管理人责任来分析，也无法用共同侵权来解释，更难以用英美法系“市场份额”理论来推理，由可能加害的建筑物使用人承担侵权责任，缺乏理论基础。
1.3“除能够证明自己不是侵权人的外”，违背了证明原理。“谁主张，谁举证”，这是民事诉讼的举证原则。而《侵权责任法》第87条，在受害人无法完成举证责任的情况下，将举证责任强加于可能加害方，而且要求其证明“自己不是侵权人”。完全颠覆了证据学上的“证有不证无”、“证真不证伪”的基本原理。《侵权责任法》第87条规定的“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，实质上就是对侵权行为构成要件中除损害结果之外的其余三项要件全部进行推定：推定所有业主都实施了抛掷物品的行为，推定所有业主都具有主观上的过错，推定所有业主的被推定的抛掷行为与受害人的损害结果之间具有相当的因果关系。《侵权责任法》之前的法律规定中，《民事通则》第126条、127条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，仅是对行为主观过错的推定[1]。推定所有业主实施了抛掷行为并推定抛掷行为与损害后果之间有因果关系，真是开创了推定规则的先河。如果这样的侵权责任所包含的思维能够成立，则意味着以下的事实同样可能发生：如果一个人被杀死在高层建筑的电梯内，那么这栋建筑内的所有人员都有理由被当作凶手，即使不是刑法意义上的，所有业主也同样可以被要求承担民事赔偿责任，因为他们未能制止在自己所住的高层建筑内发生流血命案，他们也不能举证找出真正的杀人凶手，所以他们难辞其咎，这种做法无异于“株连”！1997年实施的《刑法》，明确废止了类推制度，明确建立了无罪推定原则。从这个角度来说，《侵权责任法》第87条设立的制度，在法治建设上至少倒退十年！而株连在我国至少有二千多年的历史。此外，还有学者认为：让所有可能加害的建筑物使用人承担责任，对他们来说并不公平。而且牵涉的范围太大，容易引发更多的矛盾[2]。甚至有学者预言：《侵权责任法》第87条完全是“懒汉作法”，立法者不是积极的建构相应的制度（如社会保障制度），而是试图用侵权责任法解决所有的问题，这项制度的设立，势必造成相应制度建构的疏缓！
2《侵权责任法》第87条的积极作用
从法理上看，《侵权责任法》第87条存在着诸多的问题，没有理论支撑，但从现实作用上看，笔者认为，该条款为解决当前社会存在的问题，起到了很大的积极作用，确有其必要性。
2.1为法院裁判提供了依据，统一了裁判结果。《侵权责任法》第87条的出台，填补了法律的空白，解决了困扰司法实践的难题，为法院裁决提供了依据，保证了裁判结果的统一。
《侵权责任法》未出台前，针对同样的事实，各地的司法实践并不统一，裁判结果完全不同，严重损害了司法的权威，造成了每起案件均提起上诉、申诉及信访！重庆烟灰缸案件一审后，大多数被告均委托律师提起上诉，即使二审维持了一审判决，仍有绝大多数被告提起申诉。[3]济南菜板案，历经一审、二审、再审后，原告仍在信访。[4]海口纺织袋案，历经一审、二审后，至今仍存在极大争议[5]。
《侵权责任法》实施后，此类案件，至今尚未听说有缠诉事情发生。
2.2填补被侵权人的损失，实现社会公平正义。从责任分担理论上看，由可能加害的业主承担损失，不考虑双方的过错问题，由最有能力分担损失的一方承担是比较公平的。通过这样的责任承担换取了对公共安全的维护，更有利于保障公共利益。[6]如果受害人无以救济的话，整个社会成员在出行当中就都没有安全感，人民惶惶，使用人自身在这样的环境中也难以收益。合理分散损失，促进社会和谐。
2.3有利于维护社会秩序。从损害预防的角度来看，由于使用人真实控制、管理、使用该建筑设施，其有能预防损害的发生，从经济上讲也是最有效率的，只有把损害放在距离损害发生最近的一方人身上，由该主体承担责任，才能督促其采取措施，有利于预防损害的发生。
从以上角度评价，《侵权责任法》第87条的积极作用不可抹杀。
2.4过多的担心大可不必。担心一：由可能加害的人补偿，对其中大部分人不公平。笔者认为，相对于受害方一人独自承担来说，由最有能力分担损失的一方多数人承担是比较公平的，这样规定能够合理分散被侵权人的损失，通过这样的责任承担换取了对公共安全的维护，切实达到《侵权责任法》第一条规定的“促进社会和谐稳定”的立法目的。担心二：牵挂面过多，容易引发更多的矛盾。笔者认为，《侵权责任法》第87条的规定，恰恰平息了此类事件引发的矛盾。在《侵权责任法》未实施之前，针对此类事件的争论，不仅表现在理论界，更多的是在实践中，由于没有统一的依据，裁判结果大相径庭，各起案件均没有达到“案结事了”的目的。相反，不同的裁判结果被各方引用，各方均引用对自己有利的裁判，事实上造成了各案的当事人均对每起案件的判决提出置疑，由此引发的矛盾很难化解。《侵权责任法》实施后，即使再有当事人不认同此类事件的裁判结果，毕竟有了法律上的裁判依据，不会引发对某一具体案件的判决的不满。如果公众开始置疑《侵权责任法》第87条这一规则的合理性，那么对建构完善的社会保障机制无疑将起到巨大的推动作用。担心三：相关制度建构的懈怠。笔者认为，社会经济发展的快速发展，城市化步伐加快，高层住宅的增加，高空抛物致人损害事件时有发生，而相关社会保障机制并不完善或根本没有建构。此种情况，就如在无路（相关制度）可走的情况下，众人（类似案件）还在向此聚集，那么，是原地等待建设一座完善的桥梁（建构完善的制度），还是先行搭建简易的木桥（临时制度）让人通过已缓解聚集的压力？显然，《侵权责任法》第87条采取的是后一种态度，即先设立临时制度，缓和急待解决的矛盾。相对于第一种态度，显然这种态度更为可取。至于由于有了《侵权责任法》第87条，而懈怠于相关制度的建构，笔者认为，这是负有立法及建构相关制度职责的主体的责任，而不可归责于《侵权责任法》第87条本身。正如由于有了简易木桥，而疏于桥梁的建构，应由负有架桥职责的人承担，绝不是简易木桥本身的错误。
可见，虽然《侵权责任法》第87条在法理上有缺陷，但在当前特定的社会环境中，其有利方面不可替代，积极作用不可抹杀。科斯说过“较好的方法看来是，将我们分析的出发点定在实际存在的情况上来审视政策变化的效果，以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏”、“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的”[7]。
3《侵权责任法》第87条的立法缺陷
从立法技术层面看，《侵权责任法》第87条存在着一定的缺陷。虽然我国尚未建起完善的社会保障机制，但并不代表我国没有社会保障机制，笔者认为，应由现有的保障机制承担起其应承担的部分，现行机制无法保障的部分，再由可能加害方分担更为合理。例如，如果受害人投保了商业险，其所遭受的损失中，保险公司承担的部分应予扣除。再如，如果受害人在工作期间遭受损害，其工伤赔偿的部分同样应予扣除。可见，如果在《侵权责任法》第87条增加第二款“受害人通过商业保险、工伤保险等其他途径获得救济的部分，免除可能加害方的补偿责任”，更为恰当。有人认为第一款规定的“给予补偿”，即包含“受害人已获得到的救济应予扣除”的内容，笔者并不赞同。因为可能加害方往往为多数人，现实中，不可能每个当事人都有专业人士（比如律师）代理，诉讼中，往往并不提出此项抗辩，而法官处于居中裁判的地位，对涉及到当事人实体权利的往往不能主动干预，由此容易产生受害方即获得其他救济，又从可能加害方得到再次救济的现象。因此，《侵权责任法》第87条增加类似第二款，从立法技术上看，更为严密、合理。
4结论
通过以上分析，可以看出：《侵权责任法》第87条缺乏理论基础，不能从法理上得到支撑，立法技术层面上有欠缺。但从解决目前社会问题的角度上考虑，确有存在的必要性，从总体来说，积极作用大于消极作用。但同时，我们应注意到：在法治社会里，类似《侵权责任法》第87条的条款长期存在是不正常的，有赖于我们大家共同的努力，早日构建完善的、合理的社会保障体系，尽早消灭这种不正常现象。
参考文献
[1]何家弘.证据的审查认定规则示例与释义[M].第1版.北京：人民法院出版社，2009：375-382.
[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].第1版.北京：中国法制出版社，2010：425.
[3]奚晓明.侵权责任法适用与案例解读[M].第1版.北京：法律出版社，2010：474.
[4]奚晓明.侵权责任法适用与案例解读[M].第1版.北京：法律出版社，2010：473.
[5]奚晓明.侵权责任法适用与案例解读[M].第1版.北京：法律出版社，2010：474.
[6][美]科斯.生产的制度结构[M].盛洪，译.上海：上海三联书店，1992：190-191.
[7]柯庆华，译.法律的经济分析[M].第1版.北京：中国政法大学出版社，2009：21.