万德松（河北医科大学社科部河北石家庄050000）
中图分类号：DF418文献标识码：A
契约自由理论在合同法领域中是一个根本性的理论问题，契约自由从来都被看作合同法领域的一项基本原则。作为原则的契约自由更多地被表述为：是否缔约，与谁缔约，缔约的内容及形式由缔约人自己决定不受强制干预，仅此而已。其实对于契约自由的这种理解，远未达到应有的深度。
一、契约自由的渊源探讨
契约自由的一个重要理论渊源就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，该思想所包含的对人的自由与权利观的尊重，在契约自由原则中得到彻底的贯彻。在契约自由原则确立后，契约自由所包含的自由、平等、权利、义务、责任等价值也得到了法律的尊重。这是人文主义伦理思想中关于天赋人权、人人都有自由追求幸福和财富的权利在契约法领域的进一步发展和具体化。
在近代私法中契约自由是与所有权绝对、过错责任并列的三大原则之一。德国学者海因·科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”1。可见契约自由是意思自治理论在契约法上的体现。
契约自由思想作为反映商品经济法治化的内在需求，并不是近代才有的，它可追溯至罗马法时期，是自罗马法时期（约公元前8世纪至公元6世纪中叶）开始，经过长期的演进的结果。“罗马法史可以说是一部契约自由思想由不成熟到逐步成熟的生成发展史。”2据考证在《法学阶梯》一书中，就已包含了现代契约自由的部分思想，其中意思自由与形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内涵。
契约自由的思想虽产生于罗马法时代,但作为一种法律原则则是在近代中形成的，契约自由原则确立于资本主义自由竞争时期，19世纪以来契约自由开始被法国、德国、意大利等国所普遍接受而成为民法典上的一项基本原则。一般而言，“人们更多地将契约自由的完备形式定位于18～19世纪，是因为在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。”3
二、契约自由的内涵
在近代，契约自由通常被认为“是否缔约的自由与谁缔约的自由以及决定契约内容和形式的自由”4。然而，这仅是契约自由的具体形式，就其内涵而言，契约自由应由三部分有机组成：缔约不受强制；有约必守；违约负责。
所谓缔约不受强制，是指由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。契约是一种双方当事人的合意，其精髓是当事人意志的汇合。一个人是否缔结契约关系，同谁缔结契约关系及契约关系的内容，完全取决于当事人的自由意志。只要不违反法律、道德和社会秩序，每个人都享有充分的自由。所以有学者指出：“讨论契约自由的逻辑起点，无疑是自由。”5
所谓有约必守，是指当事人依自由意志订立的的合同，在当事人间具有法律的地位，法院依强制力保证其履行，以使当事人不得违反，“这种神圣性来源于契约自由的反面推导。”6有约必守才是契约自由内涵的核心。
所谓违约负责，是契约自由的必然内涵，也是有约必守的必然要求。如果约定可以不被遵守，违反约定也无需负责，社会秩序则无法建立，个人自由也无从实现。由于契约效力来源于当事人的意志，所以严格依照他们的契约来履行义务就是正义，而违约不负责就是不正义。
三、作为我国合同法中基本原则的契约自由
所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。但在我国理论界，关于合同法的基本原则存在一定争议，仁者见仁，智者见智。《合同法要义》将合同法原则归纳为：“自由、公正、诚实信用体现为合同法原则。”7有的学者主张合同法由三大基本原则组成：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者则认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。
但不论那种观点，都将契约自由原则看作合同法中最根本的、最核心的原则，由此可见，契约自由原则在合同法中的地位非同一般。正如我国老一辈法学家所言：“私法自治原则的一个重要内容就是合同自由原则，这是近代合同法的基本原则，是近代合同法中一切制度的核心。”8
关于契约自由在整个私法领域中具有的重要作用，已有学者指出：“契约自由为一般行为自由的组成部分……，是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。”9作为一种价值判断，契约自由“是贯穿于合同法始终的第一性原则”。10
一般认为，契约自由理论反映在我国合同法的以下条文中，《合同法》第三条:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”；第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”；第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应单按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”
这三条规定，基本上属于合同法总则层面上契约自由的反映。但我国立法机关在法律用语上，使用的是“自愿”而不是“自由”的概念。然而在语言学的内涵上，自由的外延要远远大于自愿，其法理价值也不可同日而语。那么，为什么我国立法机关未采用“自由”一词？或许下面的理由是一种解释，我国目前法治环境既不像1804年制定民法典的法国：个人主义、私法自治的思想风靡一时；也不像1896年《德国民法典》诞生时,市场经济和契约自由观念深入人心,故我国立法中不可能很突兀直接将契约自由明确加以提出。我国与德国不同之处在于：德国是先有市场经济后有现代意义上的契约自由，我国则不然，我国最早的合同法至今不过几十年，统一合同法则还不到十年；再加上经济基础还比较薄弱，在这种境况下建设现代化的契约理念，无论思想层面还是制度层面无疑都要需要循序渐进的方式。但如果一味保守既不能满足当前的经济建设所需，也不能适应法制国际化建设的要求，从普及契约自由理念的角度而言有必要反思“自愿”一词，应将“自愿”改称“自由”。
我国法治社会形成较晚，契约自由理念发展缓慢，“以个人自由合意为特征的契约法律关系难以伸张。”11随着改革开放，一些国外先进的学说与理论传入国内，契约自由始在理论层面引起争论。虽有学者仅在合同成立的意义使用契约自由，认为“契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。”12但亦有观点从较为宽泛的意义上诠释契约自由，主张将契约自由仅限于契约成立时的自由，“无法道尽现代契约法契约自由原则的发展。除此之外，该还有结束自由和变更自由。”13就此，本文赞同后一种观点，因为前一种观点不能真正涵盖契约自由内涵的全貌。
参考文献：
1「德」罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱赛：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
2蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第95页。
3李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第45页。
4尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第15-16页；李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第43页。
5孙学致：《唯契约自由论——契约法的精神逻辑导论》，吉林人民出版社2006年版，第74页。
6李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第44页。
7隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。
8谢怀拭：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第179页。
9「德」罗伯特·霍恩、海茵·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
10张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第725页。
11蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第260页。
12李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。
13陈自强：《民法讲义：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第121页。