（四川大学，四川成都610207）
摘要：自由贸易区的建设是中国全面深化改革的重要举措，是全球经济一体化趋势的结果，是我国新一轮经济体制改革和制度创新的重要平台。为保障各个自贸区在良好的法治环境下稳步运行，国务院常务会议针对各个自贸区的特点审议通过了对中国自贸区法治建设具有指导、引领的作用的《总体方案》，但是其规定具有较强的宏观性和概括性，而且自贸区的建设多依赖于地方立法，致使难以为自贸区的稳定发展提供法律保障。因此急需构建一个体系完整、框架合理、内容详细的自贸区法律体系为自贸区建设与发展提供强有力的法律保障。
关键词：中国自由贸易区；国家立法；地方立法；法治保障
1.前言
经济全球化和区域经济一体化是当今世界经济不可逆转的趋势，合作共赢才能使得各个国家适应新经济形势。我国实施的自贸区战略是在世界贸易组织多哈回合谈判进展不顺的情况下各国深入开展经济区域合作的结果，是各国经贸制度创新的重要平台，也是我国深层次的经济体制改革以及适应经济全球化趋势的客观要求。自由贸易区的含义在世界范围内有国际和国内之分，广义的自自由贸易区根据WTO相关文件的规定，为两个或者两个以上的独立主体之间关于贸易自由化取消关税和其他限制性贸易的特定区域。根据世界海关组织的前身-海关合作理事会的相关解释，狭义的自由贸易区主要是指主权国家或地区在领土以内、关境以外划出特定区域，并为该区域的货物监管、外汇管理、税收政策、企业设立等对外经济活动领域实行特殊经济管理体制和特殊政策。自由贸易区主要涉及投资、贸易、金融、法律等多个领域，其中最为核心的是建设规范化的法律制度保障体系和提供一个国际化、法治化的市场环境。自从2013年上海自由贸易试验区挂牌以来，已经成立了11个自由贸易试验区，并于2018年4月宣布海南全岛建设自由贸易港。我国自由贸易试验区建设已经形成一大批可复制、可推广的经验，相对较为成熟。本文主要分析我国自由贸易区存在的立法问题，从而为中国自贸区完善法律制度体系的制定提供有效建议。
2.中国自贸区的立法实践
2.1国家立法层面
在国家层面上，中国自由贸易区是以国家授权立法和国务院批复的总体方案为主、辅之以国务院部门规章的立法模式。2013年8月全国人大常委会通过了首部规范自贸区的法律即《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易实验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，同年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式成立。作为全国自贸区“试验田”的上海自贸区经过三年的建设，其立法、行政执法和司法保障方面都取得了重要的阶段性成果，为上海自贸区在法治轨道上“先行先试”提供了有力的制度保障，也为后来新设自贸区的建设提供了蓝本。2013年8月3日由商务部联合上海市政府制定，国务院常务会议审议通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，是中国自贸区建设最为重要的基本法规，从整体角度规定了上海自贸区建设的指导思想、实现目标以及实施范围，对中国自贸区法治建设有着方向性指引作用。
2014年12月全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（天津）、中国（广东）、中国（福建）自由贸易区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。并于2017年河北、陕西、重庆、四川、辽宁、浙江、河南、湖北等七地自贸试验区成立以及2018年10月16日国务院批复同意设立中国(海南)自由贸易试验区(以下简称海南自贸试验区)并印发《中国(海南)自由贸易试验区总体方案》。自贸区在整体上呈现出从沿海向内陆延伸发展的趋势，基本涵盖了中国东中西部地区。
2015年4月18日，商务部颁布了第一部关于自由贸易试验区的国务院部门规章——《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》。该《办法》是以2013年9月上海市人民政府发布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》为基础，在总结上海自贸试验区一年多实践基础上，为进一步发挥了自贸试验区在外商投资管理体制改革方面的先行先试作用。
2.2地方立法层面
在地方上，地方性法规和地方政府规章对自贸区建设发挥着监管和规范作用。2013年9月上海市政府通过的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，该《办法》规定了上海自贸区的管理机构为中国（上海）自由贸易试验区管理委员会，其性质是作为上海市政府的派出机构。统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务，行使相对集中行政处罚权和综合行政审批权限，上海市政府所属相关部门和自贸区所在地的浦东新区政府支持管委会的管理工作。2015年4月20日广东省政府出台了《广东自由贸易试验区管理试行办法》，在口岸通关便利化、金融创新、粤港澳认证、人才管理等八个方面做了具体的新规定。2015年4月17日，天津市人民政府发布天津市第一步关于自贸区的政府规章——《中国（天津）自由贸易试验区管理办法》。
上海市第十四届人民代表大会常务委员会第十四次会议于2014年7月25日通过的《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为自贸区地方性法规共有9章57条，包含管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理、综合监管、法治环境等七方面，对推进上海自贸试验区建设进行了全面的规范，被上海市人大定位为上海自贸区管理综合性立法。继2014年８月《中国（上海）自由贸易试验区条例》实施之后，《中国（天津）自由贸易试验区条例》也于2015年12月公布实施。共有8章58条，涉及管理体制、投资开放、贸易便利、金融创新、服务京津冀协同发展、营商环境等方面，对推进天津自贸试验区建设进行全面保障和规范。《中国（福建）自由贸易试验区条例》（2016年）、《中国（广东）自由贸易试验区条例》（2016年）相继制定出台。到目前为止，国务院已经批准建设12个自贸区，中国自贸区建设又有新的发展。
3.中国自贸区法律制度的问题分析
3.1自贸区授权立法与总体方案的缺陷：
我国行使国家立法权的主体是全国人大及其常委会，根据《宪法》和《立法法》第七条的规定，全国人大是我国的最高立法机关，有权制定和修改基本法律，全国人大常委会作为其常设机关，有权在全国人民代表大会期间制定基本法律之外的全国性法律，并有权对全国大人民代表大会制定的基本法进行部分修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而且2015年在新修订《立法法》中新增设了第十三条，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权，在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”可以看出全国人大及其常委会关于“暂停法律实施”也是属于行使立法权的形式，并且该授权立法也是有限制的。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，推动了中国自贸区的法治建设，有利于自贸区的改革创新。但是关于自贸区的“授权决定”仅是作为协助推进自贸区的改革的手段，而非引领自贸区日常建设运营的具体规范，其虽具有法律位阶属性，但却不具备国家立法统筹协调的功能作用与具体实质内容，尚无法成为中国自贸区战略建设之“基本法”。并且，该授权立法是在未经全国人民代表大会会议决议通过的情况下做出的决定，这难以从中国现行宪法、基本法律中找到法律依据。
《总体方案》在自贸区建设发挥着指导性功能，具有法律特性；同时自贸区《总体方案》是由商务部与地方政府联合拟制，从其制定主体来看，可以定性为部门规章或者地方政府规章；但是颁布实施主体却是国务院，此种情况下又可界定为行政法规；中国立法权属于全国人大及其常委会，如果界定为行政法规，《总体方案》中关于财政、海关、金融和对外贸易基本制度以及税种设立、税率确定和税收征收管理等税收基本制度与《中华人民共和国立法法》第八、九条规定相冲突，条文显然已经超出了行政法规自身所属立法权限范围，这就违反了“上位法优于下位法”的一般法律适用原则，出现“立法内容”和“立法主体”相分离的矛盾，可能导致《总体方案》具有双重法律位阶属性。基于拟制与颁布主体的不同其法律位阶定性问题至今争议颇深，其基础性法律地位也备受质疑，这也给我国自贸区法治建设带来一定现实困难，因此将《总体方案》界定为行政法规又缺乏相应的权力渊源和法律依据。明确自贸区《总体方案》法律位阶是《中国自贸区法》制定颁布的必要前提和充分要件，只有在确定自贸区《总体方案》法律位阶的前提下才能更好的制定出台《中国自贸区法》；各个自贸区的《总体方案》都只是仅仅针对各个自贸区的本身特点、发展方向进行概括、抽象地规定了发展自贸区的总体要求、主要任务和措施、营造相应的监管和税收制度环境以及扎实做好组织措施等方面的内容，其条款具有政策性、模糊性，并没有具体规定自贸区内地运营规范和自身建设；同时在实际运用中各地的自贸区仅作为自贸区其他法规条例拟制的法理依据，并不具备实质意义上的规范性功能和作用，缺乏统一性，很难在实际中发挥其有效性、权威性和可操作性。不同自贸区根据自身情况分别制定与之相适应的《总体方案》，不能普遍适用，这必然会导致立法权限的过度分散，根据全国人大常委通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（其他自贸区亦是如此），各自贸区在《总体方案》的总体要求下均可对现行法律、行政法规进行不同程度的变更适用，会对我国现行立法体系、行政管理体制、经济发展模式带来较大冲击，即而无法实现多个自贸区间优势互补、错位发展既定战略目标，也不利于未来我国整体政治经济秩序稳定和安全。
3.2自贸区地方立法存在的问题
中国自贸区在实际运行中的法律保障制度主要是依靠地方人民政府和人大常委会的立法。从上面中国自贸区地法立法的实践来看，自贸区的立法模式基本上是遵循先颁布地方政府规章然后才有地方人大常委会制定的地方性法规的模式。同时各个自贸区在地方性法规出台后，原有的地方政府规章并未被废除，这在实际实行中针对同一事项容易出现法律适用问题。中国前两批自贸区都是“摸着石头过河”，自行探索立法模式，特别是作为“试验田”的上海自贸区。对比各个自贸区的地方政府规章或者是地方条例，自贸区地方立法的法律依据各有不一，主要有：全国人大常委会的授权立法；国务院批准的总体方案；有关法律、法规；国务院同意设立自贸区的批复；自贸区所在省市的实际情况。由此可以看出，缺乏统一的自贸区基本法，各自贸区所在省市进行制定地法规、规章时对立法依据的认识并未有统一的认识，根据《立法法》的规定，地方性法规的制定在于执行法律和行政法规，地方政府规章的制定则基于法律、行政法规和地方性法规，部门规章可以依据国务院的行政法规、决定和命令。这容易造成地法立法的随意性，不利于法制统一。
4.中国自贸区法律体系的建设
4.1制定国家层面的《中国自由贸易区基本法》
自贸区法律制度构造的合理性则是指国家层面、自贸区所在地方以及自贸区本身立法范围与管理权限配置划分是否真正适应自贸区的内在属性和发展要求。纵观美国、新加坡、韩国、日本等国的自贸区建设都是遵循“先立法，后设区”的模式，并且都具有完备的自贸区法律制度构造，而我国根据国情是“先设区，后立法”的特别模式。我国自上海自贸区于2013年挂牌成立到现在已经成立了四批自贸区，自贸区的发展已经日趋成熟，急需要一部国家层面的《中国自贸区基本法》对自贸区建设发展进行统一规范、发挥顶层设计作用，通过详实具体的规范为自贸区发展切实提供法治保障，增加政策透明度，预防和制止因制度不透明所可能引发的不同自贸区或地区之间的市场不公平竞争与地域矛盾冲突。而且《立法法》第十一条规定，授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应的立法事项终止。目前自贸区在国家层面的立法主要依靠授权立法，这毕竟不是自贸区的长久之计。各自贸区虽然有授权立法与总体方案的指导，但是自贸区的法律保障主要还是依靠地方法规和政府规章，没有统一的法律规范，不能让自贸区成为“法外之地”，要让改革和发展有法可依，避免产生政策的真空地带。在国务院发布的《国务院关于推广中国（上海）自由贸易实验区可复制改革试点经验的通知》中以简政放权、放管结合的制度创新为核心，加快政府职能转变，探索体制机制创新，在建立以负面清单管理为核心的外商投资管理制度、以贸易便利化为重点的贸易监管制度、以资本项目可兑换和金融服务业开放为目标的金融创新制度、以政府职能转变为核心的事中事后监管制度等方面，已经形成了一批可复制、可推广的改革创新成果，因此，可以参照《总体方案》的要求以及根据各自贸区制定的地方条例和政府规章，特别是《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》和《中国（上海）自由贸易试验区条例》，将已经可推广的经验上升为法律，由全国人大及其常委会制定一部适用全国自贸区的基本法律指导各地自贸区的创新发展。
4.2合法合理引导自贸区地方立法
自贸区具有灵活性、开放性的特点，地法立法能够灵活多变的根据自贸区所在的政治经济文化以及当地风俗民情为自贸区的发展提供相应的法律保障。但是根据中国自贸区现行法律制度，地方性立法尚存在许多问题，为了更好地营造自贸区的法治环境，各自贸区的地方立法应当以统一的国家层面的法律法规作为立法依据，同时应当赋予自贸区管理机构更多的权限，不是作为政府的派出机构，以更好地推动自贸区的市场自由化。地法立法主体应该具有合法性。在能够由地方人大制定地方性法规的情况下就不用先制定规章。地方性立法也需要在实践中不断进行探索。各地自贸区都在争先推出创新政策，关键是要多渠道提升创新能力，使创新能力和创新要求相匹配，真正因地制宜探索制定适合本土发展的创新政策。
5.结语
建设自由实验贸易区是党中央在新时代全面深化改革、扩大对外开放的一项重大战略举措，在加快政府职能转变、创新对外开放模式等方面发挥着极其重要的作用，在我国改革开放40周年进程中具有里程碑意义。从2013年上海自由贸易试验区的设立到2018年海南自由贸易试验区挂牌运行，已经形成150多项可复制、可推广的改革创新成果。为保障自由贸易试验区的建设，应该尽快出台与之相配套的法律制度。
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作者简介：唐敏（1995.09-），女，四川省巴中人，成都市双流区四川大学法律硕士（非法学），硕士研究生。