关键词：缓刑；适用条件；细化
收稿日期：2010-10-23
作者简介：刘志坚，河南安阳工学院法学讲师，法学硕士。（河南安阳/455000）
现代意义上的缓刑制度源于19世纪后半期英国和美国的“暂缓宣判”，后移植到欧洲大陆，并演变为“缓执行判决”。1888年，比利时率先在欧洲采用缓刑制度，然后是法国（1891年），紧接着是意大利（1904年）、日本（1905年）。为了解决短期监禁刑的缺陷，自20世纪后半叶以来，人们进行了大量的研究来寻找有效的替代措施，缓刑则是其中最成功的代表。在现代刑事政策学中，缓刑被认为是除刑罚与治安处罚之外的第三大支柱。我国最早的缓刑制度确立于1911年清政府颁布的《大清新刑律》，此后北洋政府与国民党政府制定的刑法均沿用了缓刑制度。我国现行的缓刑制度是在总结本国司法实践经验并借鉴外国立法先例的基础上制定的，指被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果被判处缓刑的犯罪分子在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。现行缓刑制度是1997年修订刑法时对1979年刑法作了重要修改而形成的，但在实践中仍存在不少问题，影响了缓刑制度积极作用的发挥。以下将着重探讨缓刑在适用条件上存在的问题，并尝试提出完善缓刑适用条件的若干建议。
一、缓刑在适用中存在的问题
1、缓刑适用在各地区之间不均衡
从总体上看，缓刑在司法实践得到了广泛的积极运用，但在各地区之间适用缓刑的数量和比例相差较大，呈不均衡状态。以交通肇事案件为例，基层法院对交通肇事案件适用缓刑是比较普遍的情况，2007年和2008年交通肇事案件一审适用缓刑的比例分别达到48%和49%，但具体到各个法院，就存在不均衡的现象。据笔者调查了解，大多数基层法院审理的交通肇事案件数在10到30件之间，但有的法院对几乎所有的交通肇事案件都适用了缓刑，而有的法院却只有一两件缓刑，有的甚至完全没有缓刑。
2、缓刑适用条件的掌握随意性较大
适用缓刑的实质条件是“适用缓刑确实不致再危害社会”，但刑法没有对如何认定“适用缓刑确实不致再危害社会”作出进一步的规定。在审判实践中，适用缓刑需要考量和斟酌哪些因素，存在着审判人员个体差异性和主观随意性的问题。缓刑适用条件的主观随意性在一部分法院中出现了特别值得注意的两种倾向：一是有的法院将赔偿或者交纳罚金的情况作为判处缓刑的唯一标准或主要标准，甚至利用判处缓刑的权力与被告方就赔偿问题讨价还价；二是有的法院对于部分因证据不足等原因本应宣告无罪的案件，迫于各种压力难以作出无罪判决，就以缓刑判决作为无罪判决的替代措施。这两种倾向都悖离了刑法设立缓刑制度的目的与宗旨，是亟待加以纠正的问题。
3、缓刑考察机制存在缺陷
首先，监督考察的内容过于原则化。我国缓刑监督考察的内容过于原则，对违反报告、会客、离开居住地需经批准等义务没有规定相应的制裁措施，使得缓刑人员的考察措施缺乏应有的规范标准，实践中的可操作性不强。其次，整个考察机制缺乏矫正性的内容，重管束轻帮教的倾向非常明显。要使罪犯真正实现自新，光有管束是远远不够的。单纯的管束不但不利于犯罪人走向自新，而且还有可能使其产生犯罪学上的“标签现象”，使缓刑人员认为自己的行为时刻都受到约束和监督，是社会的对立面，自己给自己打上“我是犯罪人”的标签，难以摆脱负面心理阴影，从而无法真正融入社会。监督考察的目标不仅要治标，更重要的是要治本，这就要求在管束的基础上，针对缓刑人员的具体情况给予积极的帮教、辅导和矫正。其三，刑法规定缓刑由公安机关监督考察，所在单位或基层组织予以配合，但公安机关因警力有限，各种工作任务繁重，往往无暇顾及缓刑人员的监督考察，而所在单位或基层组织，因缺乏具体的职责要求，更是无从发挥作用，实践当中缓刑人员脱管的现象屡见不鲜，是缓刑人员再犯罪的一大隐患。
二、缓刑适用条件的理论分析
（一）宽严相济刑事政策与缓刑适用条件
刑罚的功能在于通过惩罚犯罪来预防犯罪，从而维护社会秩序，因此，刑罚是一种社会治理方式。刑罚的运用不仅是一个法律问题，而且与一个社会的政治理念具有密切关系。实行宽严相济的刑事政策，就是我国在做出构建社会主义和谐社会的重大政治决策背景下提出来的。从历史发展来看，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是我国在长期的刑事司法实践中积累的经验总结，是当前刑事司法工作的重要指导方针。准确理解和把握宽严相济刑事政策的科学内涵，切实地将宽严相济刑事政策贯彻运用于刑事审判工作当中，充分发挥刑事审判的社会职能，在构建和谐社会的历史背景下，具有特殊的深远意义。
缓刑作为一项刑罚执行制度，集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面，是贯彻落实宽严相济刑事政策的重要手段。在确定缓刑适用条件时，必须充分考虑宽严相济刑事政策的精神，审时度势，对社会形势和犯罪态势作出科学判断，在这一判断的基础上，“针对不同类型的犯罪，综合运用‘宽’和‘严’两种手段来处理案件，分化瓦解犯罪分子，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法律的严肃性和权威性，又要最大限度地减少社会对抗，将消极因素化解为积极因素，努力实现法律效果与社会效果的有机统一，为司法裁判争取广泛的社会认同和坚实的群众基础。”
德国刑法学家弗兰茨·冯·李斯特曾经精辟地指出：“最好的社会政策才是最好的刑事政策”。重刑不是解决社会矛盾的最佳手段，更不是唯一手段。对于较轻微的犯罪，在司法裁量权的范围内尽可能地适用轻刑、非监禁刑，符合宽严相济刑事政策的精神，也符合国际刑事司法发展潮流。缓刑作为替代短期监禁刑的成功代表，在构建和谐社会的大环境下是值得大力提倡的一项行刑措施。但是，在当前我国民众对缓刑的非监禁性特征尚不能完全理解的情况下，如滥用缓刑则有可能造成不良的社会影响，起到消极的作用。因此，缓刑的适用条件必须加以细化，合理地制约法官的刑罚裁量权，按照“法律许可、当事人认可、社会认同”的原则慎重地作出缓刑判决。
（二）“不致再危害社会”的理解与适用
刑法规定可以适用缓刑的条件有三个：第一，犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑；第二，犯罪分子不是累犯；第三，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。显然，前两个条件是形式条件，容易掌握。而第三个条件则是实质条件，且规定得比较抽象，难以具体运用，在理论和实践上都极易引起争议。因此，细化缓刑条件，关键是针对“不致再危害社会”进行细化。
至于如何认定“不致再危害社会”，笔者认为可以从三个方面来进行判断：
1、判断的法律依据是犯罪情节和悔罪表现
刑法虽然没有规定如何认定“不致再危害社会”，但也提示了判断“不致再危害社会”的依据是“犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”。犯罪情节，一般是指实施犯罪行为的时间、地点、环境、犯罪对象、手段以及行为造成的后果、犯罪人的特定身份、精神状态、辨认和控制自己行为的能力等。悔罪表现，是指犯罪人对其罪行进行悔悟的具体表现，一般包括自首、立功、积极防止犯罪结果发生、救护被害人、积极退赃或履行赔偿义务等。犯罪情节和悔罪表现都在不同程度上反映了犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，是判断犯罪人是否可能再次危害社会、以决定是否适用缓刑的法定依据。在司法实践中，对悔罪表现的判断往往简单化为视赔偿情况好坏而定，这是应该加以纠正的。
2、判断的实质标准是再犯可能性
“不致再危害社会”，从法条文义上看是指不会再次犯罪。刑法将再次犯罪作为撤销缓刑的条件，也印证了适用缓刑的标准是不会再次犯罪。禁止对累犯适用缓刑，理由也正是在于累犯的再犯可能性较高。缓刑作为短期监禁刑的一种替代措施，通过考验的方式来预防再次犯罪，是其最重要的机能之一。司法实践在适用缓刑时综合考虑全案的各种因素，最终要着眼于有无再次犯罪的可能性，从实质上预测是否可能通过缓刑实现对犯罪分子的教育改造。对于再犯可能性较高的惯犯、常习犯、职业犯，即使犯罪情节轻微，也不宜适用缓刑。目前各地普遍存在对贪污贿赂等职务犯罪的缓刑适用率较高的现象，原因之一就是由于职务犯罪是身份犯，在适用缓刑的时候犯罪分子已丧失法定身份，再犯可能性基本不存在了。
3、判断的检验方法是社会认同
缓刑是刑罚社会化的行刑制度，其特征在于犯罪分子不脱离正常社会，将来在回归社会时不会产生隔离感。缓刑适用条件的“不致再危害社会”，实际上包含了社会对缓刑的犯罪分子的宽容、接纳、认同。缓刑的适用除了要考虑犯罪情节和悔罪表现外，还要考虑犯罪分子在社会上是否具有较好的改造环境。缓刑判决得到社会公众的认同，缓刑的犯罪分子才能在一个宽容的社会环境中改过自新，如果没有社会认同，不但不利于犯罪分子的监督、改造，而且也使缓刑判决失去群众基础，影响法院司法权威。因此，对于容易引起非议或质疑的案件，一般应慎重判处缓刑，这需要审判人员了解社情民意，对社会舆论形势有一定的把握能力，能准确预测公众的反应，并正确引导媒体不偏离正当的舆论方向。
三、细化缓刑适用条件的思考与建议
以上论述了“不致再危害社会”的判断方法，但仍然具有高度原则性。因为刑法规定的判断依据是犯罪情节和悔罪表现，具体包含哪些内容，法官自由裁量的权限尚嫌偏大。如果立法上能够对司法实践中常见的几种经常被适用缓刑而社会效果良好的犯罪情节加以细化，特别是规定若干种禁止适用缓刑和一般应当适用缓刑的情形，将可以合理限制法官的刑罚裁量权，使缓刑的适用被控制在一个适当的范围内，同时也为争取社会公众对缓刑判决的认同奠定立法基础。
从立法的角度来考虑，缓刑适用条件应当细化为三种：强制适用条件、裁量适用条件、排斥适用条件。强制适用条件是法官如无充分正当理由，一般应当适用缓刑的情形。裁量适用条件是法官根据案件具体情况，着重考虑适用缓刑的情形。排斥适用条件则是禁止适用缓刑的情形。
（一）缓刑的强制适用条件：应当适用缓刑的情形
应当适用缓刑的情形，首先应局限于较轻性质的犯罪，即法定最高刑为三年以下有期徒刑。如果法定最高刑超过三年，则说明犯罪本身的性质较为严重，不能纳入“应当适用缓刑”的范围。应当适用缓刑的情形不能有法定或酌定的从重情节，如拒不认罪、恶意翻供、不积极赔偿等，则显示被告人存在抗拒改造的倾向，具有较高的人身危险性，不能适用缓刑。根据司法实践经验，犯罪情节轻微、无从重处罚情节，同时具有多个从轻、减轻处罚情节的被告人，往往能够获得缓刑。缓刑的强制适用条件，主要是参考各种法定的从轻、减轻处罚情节来确定。同时具有多个从轻、减轻处罚情节的被告人，有时可能获得比缓刑更轻的免予刑事处罚，因此强制适用缓刑的条件应当加上“需予以刑事处罚”。当然，案件的实际情况是复杂的，缓刑的判决还要考虑社会效果等因素，即使是强制适用条件，也不能规定得过于绝对，因此不妨使用“一般应当”的表述，留下一定余地，如确实有充分的正当理由不宜适用缓刑的，可以作为例外不适用缓刑。据此，建议刑法规定缓刑的强制适用条件如下：
所犯罪行的法定最高刑为三年以下有期徒刑，无从重处罚情节，且有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，一般应当适用缓刑：
1、犯罪预备或中止后自首的；
2、自首后又有立功表现的；
3、胁从犯，没有造成严重后果的；
4、防卫过当，没有造成严重后果的；
5、避险过当，没有造成严重后果的；
6、不满十八周岁的人实施过失犯罪的。
（二）缓刑的裁量适用条件：可以适用缓刑的情形
裁量适用缓刑的条件，首先应符合刑法第七十二条的规定，并结合刑法规定的各种从轻、减轻情节来确定。主要包括未成年人的轻微犯罪、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当、疏忽大意的过失犯罪等。对于年满七十周岁的老年人实施的轻微犯罪，从人道主义和社会伦理的角度来考虑，大多可以适用缓刑，使误入歧途的老年人也能老有所终，保持尊老的传统美德，维护社会和谐稳定。对于实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的被告人，按照修复性司法和刑事和解的精神，结合化解矛盾的社会效果来考虑，一般也可适用缓刑。据此，建议刑法规定缓刑的裁量适用条件如下：
符合刑法第七十二条的规定，无从重处罚情节，且具有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，可以着重考虑适用缓刑：
1、不满十八周岁的人实施法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪的；
2、年满七十周岁的人实施法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪的；
3、从犯或胁从犯；
4、防卫过当，没有造成特别严重后果的；
5、避险过当，没有造成特别严重后果的；
6、疏忽大意的过失犯罪；
7、实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的。
（三）缓刑的排斥适用条件：不应当适用缓刑的情形
在司法实践中，虽然符合缓刑的形式条件，但适用缓刑社会效果不好、不应当适用缓刑的情形相当多。但刑法只规定了累犯一种，显然是不够的，这不仅使缓刑的条件显得过于宽松，容易使人误解只要不是累犯就可以适用缓刑，而且也为司法腐败留下了方便之门，这是需要完善的。缓刑的排斥适用条件，主要考虑其犯罪性质的严重性和被告人的人身危险性程度，结合刑法规定的从重处罚情节来确定。建议刑法规定缓刑的排斥适用条件如下：
有下列情形之一的，不得适用缓刑：
1、实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童以及涉及毒品、枪支、恐怖组织、黑社会性质组织等严重危害社会治安犯罪的；
2、累犯；
3、有罪行严重的前科的；
4、教唆不满十八周岁的人犯罪的；
5、一人犯数罪的；
6、具有刑法规定的加重法定刑的情节的。
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