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摘要：2014年以来，在国家的大力倡导和政策扶持下，PPP模式发展迅猛，受到社会各界的追捧和青睐，逐渐成为推动基础设施和公共服务设施建设的重要方式。由于PPP项目在实施过程中出现了一系列问题，自2017年上半年以来，为保障PPP项目健康有序开展，发改委、财政部、国资委等从“控风险”的角度陆续出台一批规范性文件，PPP项目进入全面管控新阶段。建筑施工企业，作为PPP模式中社会资本方的重要组成部分，在参与PPP项目中可以获得投资回报和施工利润，但也存在一定的法律风险。本文以PPP项目运作流程为主线，结合笔者从事PPP项目法律实务工作的实践，分析了建筑施工企业参与PPP项目存在的常见六种法律风险，即项目入库的风险、政府主体不适格的风险、政府财政支付能力不足的风险、联合体成员间的连带责任风险、项目唯一性条款（限制竞争条款）缺失或约定不明的风险、价格调整机制缺失的风险，并针对风险提出了切实可行的防范措施，从而为建筑施工企业参与PPP项目保驾护航。
关键词：PPP项目建筑施工企业法律风险防范措施
一、PPP的概念
PPP是英文Public-PrivatePartnership的缩写，关于其概念，目前学界和实务界尚无统一的定义，但各种定义之间的核心精神和主要内容具有一致性。笔者以下简单介绍境内外几种关于PPP的典型定义。
（一）世界银行、亚洲开发银行、美洲开发银行
世界银行、亚洲开发银行、美洲开发银行对PPP的定义表述为：PPP是指社会资本和政府部门通过签订长期合同的方式，约定社会资本负责提供公共产品和服务，并在过程中承担重大风险和管理职责，政府部门根据项目的绩效考核结果向社会资本支付报酬（“Along-termcontractbetweenaprivatepartyandagovernmententity,forprovidingapublicassetorservice,inwhichtheprivatepartybearssignificantriskandmanagementresponsibility,andremunerationislinkedtoperformance.”1）。它强调PPP是社会资本和政府部门之间的一种长期合同关系，通过合同约定了双方的权利、义务和责任。
（二）财政部
我国财政部对PPP的定义表述为：政府和社会资本合作模式是指在基础设施和公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理的投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。2它强调了PPP是政府和社会资本之间的一种长期合作关系，通过履行各自的义务，实现双方共赢。
（三）发改委
国家发改委对PPP的定义表述为：政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。3它强调了PPP是以政府为主导，明确了政府与社会资本合作的方式（特许经营、购买服务、股权合作等），指出了合作的目的（增强公共产品和服务供给能力，提高供给效率）和特征（利益共享、风险分担及长期合作）。
（四）国务院法制办
国务院法制办对PPP的定义表述为：基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。4它更多地强调了社会资本方的义务（负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营），指出了政府选择社会资本方的方式（竞争性方式），以及社会资本方获得合理收益的方式（使用者付费、政府付费、政府提供补助等）。
通过对以上PPP概念的归纳总结，笔者给出PPP的定义如下：PPP是指在基础设施和公共服务领域政府和社会资本方通过签订协议的方式，明确双方的权利义务，在此基础上形成的一种长期合作关系。只有对PPP的概念有了清晰的认识和理解，才能有针对性地识别建筑施工企业在PPP项目中常见的法律风险，进而提出切实可行的防范措施。
二、建筑施工企业在PPP项目中常见的法律风险
作为建筑施工企业的法律顾问，结合近年来企业参与PPP项目的实践经验，并借鉴国内比较典型的PPP案例，笔者总结出了建筑施工企业在PPP项目中常见的法律风险，以下分别予以阐述。
（一）项目入库的风险
关于PPP项目入库的风险，存在着三种情形，分别为没有入库的风险、入库级别过低的风险和被从PPP项目库中清退的风险。无论发生上述哪种情形，都将导致项目不合规，面临被上级主管部门叫停的风险。实践中，一些建筑施工企业为了获得施工任务，不顾项目入库风险，参与此类项目，反而给企业造成了重大的经济损失。
（二）政府主体不适格的风险
财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号）第十条规定：“县级（含）以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实施简化审批流程、提高工作效率的目的。”根据该条规定，实施PPP项目的政府行政级别被限定在县级（含）以上。实践中，存在着园区管理委员会、乡、镇等县级以下的政府机构实施PPP项目的情形。笔者接触到一个此类案例。一家建筑施工企业参与了某地冶金工业园管理委员会实施的PPP项目，该项目已经进入施工阶段，投入了大量的人力、物力、财力。由于被人举报，上级行政主管部门责令冶金工业园管理委员会停止该项目的实施，并整改落实。这家建筑施工企业被迫停工，给企业造成了重大的经济损失。
（三）政府财政支付能力不足的风险
PPP项目的付费模式有三种，即使用者付费、政府付费和可行性缺口补助。对于政府付费和可行性缺口补助的PPP项目，需要考虑政府的财政支付能力问题，这也是建筑施工企业跟踪PPP项目的过程中需要考虑的重要问题之一。政府财政支付能力不足主要表现为两个方面，一是当地政府本身财政收入不足，往往存在一般公共预算支出大于甚至远大于一般公共预算收入的情形，这种状况主要存在于经济欠发达地区；二是当地政府本身的财政收入比较充足，但是辖区所实施的PPP项目较多，由于PPP项目投资规模大，政府每年的财政负担比较重，加上部分地区PPP项目财政承受能力论证往往流于形式，导致在该情形下同样存在财政支付能力不足的问题。财政部《关于印发<政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引>的通知》（财金[2015]21号）第二十五条的规定：“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%”，因此，建筑施工企业不仅要关注当地政府的财政收入状况，而且要查明当地存量PPP项目及政府的财政支付义务，以便正确决策。
（四）联合体成员间的连带责任风险
由于PPP项目投资规模大，少则几亿元，多则十几亿、几十亿甚至上百亿元，加之运营周期长，因此对于建筑施工企业来讲，资金需求量大，资金成本高，仅凭一家之力难以实现如此大规模的投资。基于此，实践中，建筑施工企业往往与投资公司或产业基金、设计单位、运营公司组成联合体进行PPP项目的投标活动。通常联合体成员的分工如下：建筑施工企业负责施工，投资公司或产业基金负责融资，设计单位负责设计，运营公司负责建成后的运营。在PPP项目的招标文件中，政府一般允许投标人以联合体方式参加投标活动，但又要求联合体各方签署联合体协议，其中重要一条就是联合体成员对政府承担连带责任，即对PPP项目的设计、融资、建设、运营、维护、移交等向政府承担连带责任。对于建筑施工企业而言，不仅要承担建设施工责任，而且也要承担设计、融资、运营、维护、移交等责任。这无疑形成了联合体成员间的连带责任风险。
（五）项目唯一性条款（限制竞争条款）缺失或约定不明的风险
对于采用使用者付费或可行性缺口补助作为付费机制的PPP项目，往往需要在PPP项目合同中设置项目唯一性条款（限制竞争条款），否则就会给企业造成难以估量的经济损失。笔者以湖南省首条BOT项目长潭西高速公路5为例进行阐述。该项目特许经营合同中约定“在本项目附近甲方不得进行任何竞争性的建设规划。如果依照法律、法规确实需要另建收费公路，则应当优先考虑由乙方投资建设”。近年来，随着国家和湖南省高速路网建设的加快，长潭西线附近相继修建了长湘高速和长韶娄高速两条收费高速公路。根据长潭西公司聘请的专业评估公司的评估，长韶娄高速开通后，因其与长潭西相交，将分流其40%—50%的车流量通行费，合计损失可达11亿余元。
从该案例中，可以看出，虽然PPP项目合同中约定了限制竞争条款，但是约定不明，“附近”这个词概念模糊，存在很大的争议。由此可见，限制竞争条款约定不明，会给企业造成重大的经济损失。
（六）价格调整机制缺失的风险
对于采用使用者付费或可行性缺口补助作为付费机制的PPP项目，如果建筑施工企业负责PPP项目的运营，那么就需要在PPP项目合同中约定价格调整机制。项目调价机制设置的目的在于防止过低付费导致社会资本方亏损，防止过高付费造成使用者负担过重，从而损害公众利益。实践中，项目的调价机制通常包括公式调整机制、基准比价机制、市场测试机制三种调价机制。价格调整机制设置比较合理的成功案例当属北京地铁四号线PPP项目。
北京地铁四号线PPP项目《特许权协议》中约定了开通年的初始票价，以及随着CPI、工资、电价等因素变化而进行调整的测算票价。若实际票价低于测算票价，政府就其差额向项目公司进行补偿；反之，若实际票价高于测算票价，政府和项目公司进行分成。当实际客流量低于预算客流量时，项目公司承担经济损失。如果触发极端情况，则启动重新协商机制，如当实际客流量连续三年均低于预算客流量的80%。6这种灵活的价格调整机制有利于实现政府和社会资本方的共赢。
三、防范措施
（一）项目入库风险的防范措施
为了防范项目入库的风险，建筑施工企业应当根据不同的情形采取不同的防范措施：对于没有入库的项目，要把入库作为参与投标的前提条件；对于入库级别过低、风险不可控的项目，坚决不参与；对于可能被从PPP项目库中清退的项目，要谨慎参与，同时要与政府通力合作，力争使项目变的合法合规。
（二）政府主体不适格风险的防范措施
对于园区管理委员会、乡、镇等县级以下的政府机构实施的PPP项目，此类项目因为风险很大，且不可控，建筑施工企业应当采取风险规避的策略，坚决不参与此类项目。
（三）政府财政支付能力不足风险的防范措施
针对上文关于政府财政支付能力不足存在两种不同情形的分析，笔者认为应当采取两种不同的防范措施：对于经济欠发达地区实施的PPP项目，建筑施工企业应当采取谨慎参与的策略，若参与则要求当地政府采取合法合规的方式确保企业实现投资回报；对于PPP项目较多的经济发达地区，由于受到“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%”的限制，建筑施工企业应当做好尽职调查工作，查明当地存量PPP项目及政府的财政支付义务，做到心中有数。同时与政府就支付问题进行谈判，争取约定优先支付本企业所实施的项目，并在PPP项目合同中约定政府不能按时足额付款的违约责任。
（四）联合体成员间连带责任风险的防范措施
关于联合体成员要对政府承担连带责任的风险，笔者认为建筑施工企业可以采取以下三种措施进行防范。一是联合体成员共同与政府谈判，明确各自对政府承担的责任并作出相应承诺，争取政府方免除联合体成员的连带责任；二是联合体成员间另行签订协议，详细约定各自对政府承担的责任，当一方因他方的过错被政府追责时，可以向过错方追偿，且追偿金额大于对政府方承担的责任，以督促合作伙伴诚信履约；三是建筑施工企业要对联合体各方详细了解，尽量选择资信好、实力强的合作伙伴，以免被政府追责后无法获得过错方的赔偿。
（五）项目唯一性条款（限制竞争条款）缺失或约定不明风险的防范措施
对于项目唯一性条款（限制竞争条款）缺失的风险，建筑施工企业要在PPP项目合同中予以明确约定该条款，从而进行防范。对于项目唯一性条款（限制竞争条款）约定不明的风险，建筑施工企业要采取以下防范措施：一是限制性规定应该具有可操作性，对需要限制的区域应当明确加以量化规定，不应出现“附近”之类的不确定性字样；二是政府若是违反限制性条款的，应该设置对建筑施工企业的补偿条款包括延长运营期限；三是特定条件具备时，建筑施工企业有权要求政府以约定方式回购。
（六）价格调整机制缺失风险的防范措施
对于价格机制调整缺失的风险，建筑施工企业应当采取下列措施进行防范，即在PPP项目合同中，应当根据相关法律法规规定，结合项目自身特点，设置合理的定价和调价机制，以明确定价的依据、标准和调价的条件、方法和程序以及是否需要设置唯一性条款和超额利润限制机制等内容。7
四、结语
PPP项目的兴起和发展，对于传统上单纯以施工为主的建筑施工企业而言，挑战和机遇并存，风险和收益共在。建筑施工企业只有与时俱进、转型升级，积极参与PPP项目，在参与过程中注意防范存在的法律风险，才能避免企业的经济损失，从而引领建筑行业的发展。
参考文献：
[1]王守清、王盈盈著：《政企合作（PPP）王守清核心观点》，中国电力出版社，2017年5月第1版。
[2]盛和太、王守清著：《特许经营项目融资（PPP/BOT）：资本结构的选择》，清华大学出版社，2015年4月第1版。
[3]周兰萍主编：《PPP项目运作实务》，法律出版社，2016年5月第1版。
[4]曹珊著：《政府和社会资本合作（PPP）项目法律实务》，法律出版社，2016年4月第1版。
[5]2014年7月世界银行、亚洲开发银行、美洲开发银行联合出版《PPP指南第2版》。
[6]郝伟亚、王盈盈、丁慧平：《城市轨道交通PPP模式核心要点研究——北京地铁M号线案例分析》，载《土木工程学报》，2012年第10期。
撰稿人：凌志强，中铁上海工程局集团有限公司，法律合规部，部长。
注：
1.2014年7月世界银行、亚洲开发银行、美洲开发银行联合出版《PPP指南第2版》。
2.财政部：《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）
3.发改委：《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）
4.国务院法制办：《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（2017年7月21日发布）
5.丁文杰、史卫燕、张卫宝：《湖南BOT高速公路“样板项目”成“闹心项目”》，载http://www.jjckb.cn/2015-02/05/content_537361.htm，最后访问日期：2017年9月28日。
6.郝伟亚、王盈盈、丁慧平：《城市轨道交通PPP模式核心要点研究——北京地铁M号线案例分析》，载《土木工程学报》，2012年第10期，第179页。
7.周兰萍主编：《PPP项目运作实务》，法律出版社，2016年5月第1版，第131页。