浙江省建德市人民检察院311600吴水星李玲
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的犯罪。
一、公共秩序应如何理解
本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。
聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。
二、一方纠集多人与他人殴斗或进行报复，如何认定
让我们先来看一个案例：甲某等人在某迪厅与乙某等人因争强斗胜发生争执。次日，甲某约请一伙人携带械具准备找乙某等人斗殴，以决胜负。结果，在某迪厅门口与乙某一伙人遭遇。甲某一伙上前对乙某等人进行殴打，双方遂发生殴斗，导致公共场所秩序严重混乱，并有数人受轻伤。
甲某等人为争强好胜，约请一伙人找乙某等人殴斗，其主观上存在聚众斗殴的直接故意；结果甲某一伙与乙某等人在公共场所发生了殴斗，客观上也具备了“聚众”和“互殴”的行为，且该行严重扰乱了公共秩序，因此，对甲某等人应以聚众斗殴罪定罪处罚。而乙某等人虽没有事前的“聚众”行为和“斗殴”的预谋，但事中临时纠集在一起与对方进行殴斗，主观上已产生聚众斗殴的故意，因此乙某一伙也应承担聚众斗殴的刑事责任。
聚众斗殴罪为故意犯罪，行为成立聚众斗殴罪以行为人主观上具有聚众斗殴的故意为要件。何为“聚众斗殴”故意呢？根据刑法理论，作为罪过形式之一的故意，分为直接故意和间接故意两种，包括两方面的内容，即事实性认识和心理性意志。所谓事实性认识是指对构成事实的认识，包括认识内容即对行为的性质、客体、结果、行为与结果间的因果关系及其他法定事实等的认识；认识程度即认识结果必然发生与可能发生（间接故意只限于认识结果的可能发生）。所谓心理性意志是指心理事实意义上的意志，分希望（直接故意）和放任（间接故意）两种。?一般认为，聚众斗殴罪的犯罪故意包括直接故意和间接故意两种类型；也有学者认为，聚众斗殴罪在主观方面表现为直接故意，如事出有因互相殴斗的，不构成该罪。?笔者认为第一种观点恰当。因为，现行刑法并未将聚众斗殴罪的主观方面限定为直接故意；而且，为其他目的而聚众斗殴，放任扰乱社会公共秩序危害后果发生的行为的社会危害性与聚众打架斗殴、扰乱社会公共秩序的直接故意犯罪行为的社会危害性是相当的，因而没有必要将其排除在外。因此，可将本罪的罪过形式表述为：行为人明知聚众斗殴的行为会扰乱社会公共秩序，而希望危害结果的发生或者为实现其他目的而放任该危害后果的发生。当然本罪作为聚众性犯罪，属必要的共同犯罪，各共同犯罪人之间还必须存在聚众斗殴的意思联络。其次，一般认为，聚众斗殴罪的客体为社会公共秩序，是社会公共生活安定与宁静的状态。聚众斗殴致人伤害或死亡时，虽亦侵犯了他人人身健康权或生命权，但这不能成为聚众斗殴罪的客体。因为，犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。由于聚众斗殴罪中存在虽严重扰乱社会公共秩序，却尚未造成人员伤亡或只造成轻微伤或公私财产损失（即未侵犯他人人身健康权或生命权）的情形，因而他人人身健康权或生命权并非为聚众斗殴罪的客体。再次，依刑法之规定，本罪的客观行为表现为“聚众”和“斗殴”两个方面。“聚众”指纠集众人（三人以上），在同一时间，同一地点相聚集。“斗殴”指相互攻击或殴斗。另外，聚众斗殴只处罚首要分子和其他积极参加者。
在这个案件中还有有以下几种情况值得进一步探讨。
第一，在该案中，如甲某等人多次寻找乙某等人未果，而未能进行打架斗殴，如何认定？对此有观点认为不构成犯罪，因为甲某等人未实施聚众斗殴的行为，未扰乱社会公共秩序；有观点认为构成聚众斗殴罪，属犯罪预备，因为行为人只为聚众斗殴进行预谋，制造条件；有观点认为属聚众斗殴罪未遂。笔者赞同第三种观点。因为聚众斗殴为行为犯，只要实施了聚众斗殴的行为即构成聚众斗殴罪既遂，无需造成严重后果，因此，是否构成聚众斗殴罪不以是否造成严重后果论；另外，聚众斗殴罪客观方面行为包括“聚众”和“斗殴”两个方面，正如前所述，“斗殴”是指双方当事人间进行互相殴斗。双方当事人间没有相互殴斗的行为，或只是一方对另一方进行殴打伤害，不属“斗殴”。本案中，行为人已经“聚众”，却因意志以外的原因未能实施“斗殴”行为，应为犯罪着手后的未遂而非着手前的预备，且此时行为人的行为已对社会公共安全造成严重威胁。因此，在这种情况下，甲某等人构成聚众斗殴的未遂犯。
第二，在该案中，若甲某等人只找到乙某，遂对其进行殴打，并致其轻伤（重伤），如何认定？在这种情况下，甲某等人虽有“聚众”的行为，但由于没有找到“斗殴”对象而未能打架斗殴，此应依前述第一种情况认定，即为聚众斗殴的未遂犯；与第一种情况不同的是，行为人又对乙某进行殴打致其轻伤（重伤），此时行为人系以乙某为侵害对像进行伤害，主观上具有伤害他人的故意（系临时起意），客观实施的是伤害他人的行为，侵犯了他人的人身健康权利，对此应以故意伤害论。所以在这种情况下，对甲某等人应以聚众斗殴罪（未遂）和故意伤害罪数罪并罚。但是当前的司法实践中，对甲某等人仅仅按故意伤害罪一罪来处罚。
综上所述，在一方纠集多人与他人殴斗或报复他人的场合，行为人主观故意及客观表现形式的不同，对行为性质的认定也不同。
三、聚众斗殴罪中“持械”如何理解
刑法第二百九十二条在对聚众斗殴罪基本罪规定的同时，对聚众斗殴罪的加重罪亦进行了列举式的规定，即：多次聚众斗殴的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。司法实务中，对前三种情况的认定及处理争议不多，但对持械聚众斗殴中的“持械”如何理解意见颇不统一，其中争论的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴。
总结司法实务中的经验可知，对这类情况的处理主要存在以下几种观点：有人认为，为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴，因此，一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。有人认为，在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。还有人则认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以认定为持械聚众斗殴。笔者以为实践中的几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。
首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。所谓聚合性犯罪是指，以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪，?属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪加重罪构成中的客观行为要件之一，因此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。?而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。?因此，在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为。在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。
综上，笔者认为“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或者携带器械并且主观上有使用的企图但实际未使用的情形。这里的“器械”包括：治安管制刀具及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴的，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴的。
至于在斗殴中有人持械，未持械的行为人是否要认定为“持械”，笔者认为：凡参与预谋的，在预谋时明确要持械斗殴，在实际斗殴中有人持械的，未持械的行为人也应认定为“持械聚众斗殴”，对首要分子同样要予以认定。在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方依照上述原则认定，对未持械一方则不应认定。
参考书目：
①《法律适用》2003年1－2期
②法律教育网李宇先：《浅谈聚众斗殴罪的转化犯》。
③王作富主编：《刑法分则实务研究》1994年中国方正出版社出版P1432。