李春宏杨晨
〔摘要〕我国因历史原因，商品经济不发达，新中国成立后又由于政治上的原因阻碍了商品经济的发展。体现在民法上，作为民法基本法的《中华人民共和国民法通则》没有规定缔约过失责任制度，原《中华人民共和国经济合同法》也没有规定缔约过失责任制度。本文试图在民法学者对此问题研究的基础上，运用历史及比较的方法，对缔约过失责任的概念、性质、适用情形、赔偿范围及与有关责任制度的关系等问题进行探讨，并提出自己浅薄的见解，以期为完善缔约过失责任的理论提供借鉴。
〔关键词〕契约制度责任缔约过错缔约过失缔约过失责任
1案情介绍及问题的提出
1.1案情介绍。A医院计划投资3000万元建盖综合大楼，为此编制了招标文件进行公开招标。2000年4月4日，B建筑公司与其他建筑公司参加了投标，经过公开开标后，B建筑公司发现C建筑公司的技术投标书字体违反了招标文件的规定。因为招标文件规定“技术投标书字体应统一为三号楷体，标题统一为加黑小二号楷体。而C建筑公司技术投标书所用字体为华文细黑体，按规定这部分应记零分，那么C建筑公司就不能成为中标者，中标者应为B建筑公司（因为B建筑公司综合评分排名第二，仅排在C公司后面）。但是，A医院委托的D招投标公司却确定C建筑公司中标，A医院也通知C建筑公司为中标者。因此，B建筑公司向法院起诉，要求确认中标行为无效，并赔偿投标损失40万元。
1.2问题的提出。该案例提出了如下问题：A医院与B建筑公司之间是什么民事法律关系？A医院该不该承担民事责任？A医院应当承担什么样的民事责任？其根本的问题是B建筑公司的请求权基础是什么？
所谓请求权基础是指当事人一方得向他方有所主张的法律规范。上述案例中，B建筑公司的请求权基础是什么？《合同法》第四十二条第三项能否作为B建筑公司向A医院主张的法律规范？《合同法》第四十二条第三项：在缔约的过程中违反诚实信用原则，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任。《合同法》四十二条、四十三条的规定被认为是我国法律中缔约过失责任的规定，其填补了我国民法中没有缔约过失责任明文规定的空白，对于保护缔约阶段遭受损失的一方当事人的权益具有重要的意义。
2缔约过失责任的概念及构成要件
2.1界定缔约过失责任的主要学说。缔约过失责任，也称为缔约上过失责任、缔约责任、缔约过错责任。关于缔约过失责任的概念，各国民法学者对此有不同的理解。德国法学家耶林认为：“当事人因自己的过失使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害”谓缔约过失责任。台湾民法学者王泽鉴先生认，当为：缔约上过失责任是指在缔约过程中事人未尽告知、公开、说明、守密等所谓先缔约义务，致他方受有损害而应承担的民事责任。台湾民法学者刘德宽先生认为，缔约上过失责任是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人在此期间故意、过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方付损害赔偿义务。”
2.2缔约上过失理论的起源和历史背景。
2.2.1从耶林发现缔约过失理论的历史背景分析。耶林认为德国当时普通法的现状是过分注重意思说，调整当事人之间主观意思一致性，故他认为，不足适应商业活动的需要。从这个角度分析，耶林发现的缔约过失理论是为了克服德国普通法上过分注重当事人意思的一致性，即对意思说的修正而产生的。
2.2.2从耶林缔约过失理论的类型分析。
耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》上发表的“缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿”论文。从该文的题目上，我们便知，其缔约过失理论的类型应包括二种情况：即契约无效与契约不成立。对导致契约无效与契约不成立的原因，耶林主要基于以下事实：A、要约或承诺的失实；B、相对人或标的物的错误；C、标的物的客观不能。因此，耶林发现的缔约上过失理论的类型包括了契约的无效与不成立二种情况，而不是仅指契约不成立。
3本文对缔约过失责任的界定
通过以上分析，笔者认为，耶林所发现的缔约上过失理论是大陆法系的理论，是契约法上的理论。其后各国民法学者提出的不同的概念是对耶林概念的修正和发展。通过对民法学者的概念进行比较分析，不同概念的差别主要表现在以下几个方面：①对缔约上过失责任的适用类型认识不同。即该责任仅指合同不成立后产生的责任，还是包括合同无效或者被撤销后所产生的损害赔偿责任；②对缔约上过失责任性质认识不同。缔JIA约上过失承担责任的理论基础是合同行为、OYU侵权行为、法律规定还是基于诚实信用原则Y而生的法定义务，学者们有不同的认识。③ANJ对缔约上过失责任所造成的损失的性质认IU识不同。该责任所造成的损失是信赖利益损失还是履行利益的损失，学者们也是有不同的认识。
上述案例中B建筑公司的投标行为是一种要约行为，其符合《合同法》第十四条关于要约的规定。一项有效的要约应具备以下构成要件：①要约人具有缔约能力。②要约具有明确的订立合同的意图。这一要件称为要约的目的性。B建筑公司的投标，一旦被A医院确定中标，B建筑公司就要受投标书所承诺条款与A医院订立合同，即B建筑公司经A医院承诺（A医院确定B建筑公司中标），B建筑公司就应当受其所作意思表示的约束。③要约应当向特定的相对人发出。这一要件称为要约的特定性。而在上述案例中，B公司是向特定的A医院发出要约。因而A医院与B建筑公司之间的招标投标行为是一种竞争性缔约的行为。A医院与B建筑公司在缔约的过程中均应按诚实信用的原则，履行告知、公开、说明、守密、忠实等先合同义务。而A医院委托的D招标公司未按事先公布的招标文件进行评标，其未履行告知、说明及忠实的义务，如果给B建筑公司造成损失的，应当按照《合同法》第四十二条第三项的规定承担损害赔偿责任。参考文献
1陈小君.合同法学[M].中国政法大学出版社，2002
2崔建远.合同法[M].法律出版社，2000
作者单位：昆明消防指挥学校