个案权衡论文-托马斯·里姆,张抒涵

个案权衡论文-托马斯·里姆,张抒涵

导读:本文包含了个案权衡论文开题报告文献综述及选题提纲参考文献,主要关键词:描述性,大前提,构成要件,《德国民法典》

个案权衡论文文献综述

托马斯·里姆,张抒涵[1](2013)在《个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象》一文中研究指出一、引言"这一问题应由事实审的法官在评估个案所有情况后作出决定"——联邦最高法院在民事案件(当然还有刑事案件及其他法院管辖区域的再审案件)不计其数的判决中提到这一对"个案所有情况"(alle Umst(a|¨)nde des Einzelfalls)的"评估"(W(u|¨)rdigung)、"权衡"(Abw(a|¨)gung)或者说"考量"(Ber(u|¨)cksichtigung)。~①进一步思考,该表述致力于两种不同的目的:这首先关涉到事实认定(Tatsachenfeststellung),可参照《民事诉讼法》第286条第1款、《刑事诉讼法》第261条和《行政法院法》第108条第1款及其他类似条款对于全面证据评估(Beweisw(u|¨)rdigung)之必要性的规定。~②证据法学(本文来源于《法哲学与法社会学论丛》期刊2013年00期)

陈相师[2](2009)在《违反强制性规定合同的效力》一文中研究指出《合同法》第五十二条第五项规定:“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”此条规定具有连接公法通往私法的管道功能——将民法之外大量存在并日益增多的公法强制性规范,置于可否定合同效力的地位。我们民法学者应把好这个私法闸门,以免使我们民法学者历经千年精心构造的的法律行为制度名存实亡。但遗憾的是我们民法学者对此项转介条款的研究与其他国家相比明显落后,没有形成系统而确定的理论,从而造成审判实务中在适用此条上的混乱与迷茫。笔者通过对德国、日本、台湾地区、英美等国家与地区的立法、理论与实务方面的观察,以比较法学的研究方法来探析违反强制性规定合同效力问题。通过比较法上的观察发现,德国、日本、台湾地区、英美等国家与地区的立法、理论与实务在处理违反强制性规定合同的效力上普遍采取非常谨慎的态度:并非违反强制性规定的合同一概无效,应在个案权衡中具体判断违反强制性规定的法律行为的效力。故笔者第二部分以精心选择我国审判实务中的相关案例为依托,通过具体案例的分析,在个案权衡中来尝试总结违反强制性规定合同效力的评判规则:也即一般先考察强制性规定的立法目的,探析强制性规定立法目的的实现是否与肯定合同的效力发生冲突,也即为实现强制性规定的立法目的是否必须以否定合同的效力为代价。如果承认合同的效力将与强制性规范的立法目的的实现相冲突,这时也不要轻易否定合同的效力,应当权衡相冲突的法益,即需权衡该法规保护的法益与法律行为本身体现的法益(交易安全、信赖)哪个更为重要,以决定法律行为有效无效的问题。如果认为强制性法规保护的法益更为重要的,也不要武断地判定违法的合同绝对无效,我们应优先考虑根据个案权衡后的采取其他与之相配的更为缓和的否定评价方式是否更为妥当,如效力补正、无效转换、向后无效、部分无效、相对无效、一方部分无效、效力待定、可撤销可变更等。这样才能使我们违反强制性规定的合同效力的制度设计更加精细。最后,笔者提出关于违反强制性规定合同效力的立法建议:违反法律强制性规定的合同无效,但法官在个案权衡中不以之为无效的除外。(本文来源于《郑州大学》期刊2009-05-01)

个案权衡论文开题报告

(1)论文研究背景及目的

此处内容要求:

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例:

《合同法》第五十二条第五项规定:“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”此条规定具有连接公法通往私法的管道功能——将民法之外大量存在并日益增多的公法强制性规范,置于可否定合同效力的地位。我们民法学者应把好这个私法闸门,以免使我们民法学者历经千年精心构造的的法律行为制度名存实亡。但遗憾的是我们民法学者对此项转介条款的研究与其他国家相比明显落后,没有形成系统而确定的理论,从而造成审判实务中在适用此条上的混乱与迷茫。笔者通过对德国、日本、台湾地区、英美等国家与地区的立法、理论与实务方面的观察,以比较法学的研究方法来探析违反强制性规定合同效力问题。通过比较法上的观察发现,德国、日本、台湾地区、英美等国家与地区的立法、理论与实务在处理违反强制性规定合同的效力上普遍采取非常谨慎的态度:并非违反强制性规定的合同一概无效,应在个案权衡中具体判断违反强制性规定的法律行为的效力。故笔者第二部分以精心选择我国审判实务中的相关案例为依托,通过具体案例的分析,在个案权衡中来尝试总结违反强制性规定合同效力的评判规则:也即一般先考察强制性规定的立法目的,探析强制性规定立法目的的实现是否与肯定合同的效力发生冲突,也即为实现强制性规定的立法目的是否必须以否定合同的效力为代价。如果承认合同的效力将与强制性规范的立法目的的实现相冲突,这时也不要轻易否定合同的效力,应当权衡相冲突的法益,即需权衡该法规保护的法益与法律行为本身体现的法益(交易安全、信赖)哪个更为重要,以决定法律行为有效无效的问题。如果认为强制性法规保护的法益更为重要的,也不要武断地判定违法的合同绝对无效,我们应优先考虑根据个案权衡后的采取其他与之相配的更为缓和的否定评价方式是否更为妥当,如效力补正、无效转换、向后无效、部分无效、相对无效、一方部分无效、效力待定、可撤销可变更等。这样才能使我们违反强制性规定的合同效力的制度设计更加精细。最后,笔者提出关于违反强制性规定合同效力的立法建议:违反法律强制性规定的合同无效,但法官在个案权衡中不以之为无效的除外。

(2)本文研究方法

调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

个案权衡论文参考文献

[1].托马斯·里姆,张抒涵.个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象[J].法哲学与法社会学论丛.2013

[2].陈相师.违反强制性规定合同的效力[D].郑州大学.2009

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