周泽骏ZhouZejun（江苏交通工程投资咨询有限公司，南京210019）
（JiangsuTrafficEngineeringInvestmentConsultingCo.，Ltd.，Nanjing210019，China）
摘要：从固定总价合同的定义、特点及局限性、纠纷以及风险防范的建议几个方面阐述、分析了招投标过程中固定总价合同的应用，使业主能较好的管理工程，承包人能较好的获得经济效益。
Abstract:Thispaperanalyzestheapplicationoffixed-pricecontractinthebiddingprocessfromtheaspectsofthedefinition,characteristicsandlimitations,disputesandriskpreventionrecommendationsoffixed-pricecontract,tomaketheownersbettermanagetheprojects,andthecontractorgetbettereconomicbenefits.
关键词：固定总价合同；定义；特点及局限性；纠纷；风险防范的建议
Keywords:fixed-pricecontract；definition；characteristicsandlimitations；disputes；recommendationsofriskprevention
中图分类号：TU71文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）10-0078-02
1定义
固定总价合同，即我们通常所说的“闭口合同”、“包死合同”。它是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。
固定总价合同在工程规模小、设计深度深、工期短、技术简单的项目颇受青睐，特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同，因为工程中双方结算方式较为简单，比较省事。合同的执行中，承包人的索赔机会较少，能够较好的控制工程造价。总价合同有三种类型，分别是：①可调总价合同，即设计变更、物价和法律改变时引起承包人的成本的变化，给予调价；②固定工程量总价合同，即设计变更引起承包人的成本改变时，给予调价；③固定总价合同，即总价包死，任何情况下都不予调价。这种合同类型一般是不采用的，因为如果面对有经验的投标人时，采用这种合同类型时投标人将会把所有的风险费用摊入报价之中，因此业主会增加许多资金的投入。而我国承包人对这样的合同会承担许多风险，往往会影响合同的顺利实施，也会给业主带来不少损失。
2固定总价合同的特点及局限性
2.1固定总价合同的的性质、特点及风险
2.1.1工程造价易于结算总价是固定的，业主（发包方）若不改变合同施工的内容，那么承发包双方最终的结算价款就是合同约定的价款。此种价款确定形式，业主能节省大量的计量、核价工作，工程进度和施工质量也能集中做好。
2.1.2价格与工程量的风险主要由承包人承担业主和承包方签订固定总价合同后，承包方便承担了全部的工作量和价格的风险，若设计没有重大的变更，双方均不允许调整合同价格。
价格风险是承包人首要承担的。承包人要自行承担在投标中的询价失误以及由于不可预见因素致使价格上涨的风险，业主将对此不作出补偿。
承包人还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主通常提供施工图纸和说明，不提供工程量清单，即使提供，承包人也只能将它作为投标报价的参考，此工程量表只作为付款文件，它并不包含于合同规定的工程资料中，也不是承包人完成工程或设计的全部内容。承包人应在报价时自己计算工程量，然后依据申报的综合单价，得出合同总价。承包人分项工程量有漏项或计算不正确应包括在整个合同总价中。
承包人计算工作量报价是按业主招标用的起初设计的文件，抑或是施工图已做好，但业主给的标期不长，只能凭经验去估算工作量，由此造成的损失由承包商自己承担。
从业主的角度来看，在招标招标选择的承包人的同时，标价的利润在很大程度上降低了，业主也就存在获得工程的危险性。可是，材料市场只是涨幅而不下降，这种情况是不存在的。由此可以看出，业主在签订固定总价合同时也伴随着特定的风险性。但相对于承包方来说，业主在合同中还是占有很大的优势，业主也通常迫使承包方降低合同价款。
2.1.3承包人索赔机会少在固定总价合同中，承包方承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别是在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为工程中双方结算方式较为简单，也比较省事。合同的执行中，承包商的索赔机会较少。
2.2固定总价合同的局限性根据固定总价合同的特点，它仅适用于以下情况：
2.2.1合同履行周期短的小型工程。由于固定总价是价款不变的合同，因此承发包双方都要承担材料价格起伏的风险。虽然承包人承受的材料涨价的风险更大，但有涨总会有落。如果双方签订合同时正是材料大幅度涨价的时候，而在合同履行期间材料又大幅回落，那么吃亏的将是业主。
2.2.2适合工程结构相对简单的工程。由于固定总价合同的特点是工程量和价款都不变。工程结构相对简单的工程有较小的工程量误差率和很高的报价准确性，因此固定总价合同适合工程结构相对简单的工程。对于相对复杂的工程，承包人难免会漏算、错算工程量，即使业主和承包方双方已经解决了在工程设计上的问题，但是，承包人或许出于业主所给的投标时间少而对工程量做出估算的原因，造成太大差异的工程量，因此而受到巨大的经济损失。然而业主却依据固定总价合同中承包方应担全部的工作量和价格的风险为由拒绝其调价要求，承包方仍然会让业主分担，抑或采取停工或司法途径来解决，这样势必会让业主花大量的时间和精力去处理这些问题。
3固定总价合同的纠纷
由于对固定总价合同的局限性认识不足，随之而来的合同纠纷也大幅度上升。这些纠纷类型主要有：
3.1施工承包范围纠纷“固定总价合同”固定的是合同承包范围内的工程内容，合同承包范围外的工程则可以追加合同价款。正因为此，对合同承包范围的明确界定就显得十分重要。
固定总价合同中，由于承包范围不明确。承包人坚持这部分的施工内容不在承包范围内，属于后增加工程，应当追加价款；而业主认为合同报价的依据是设计图纸，凡是图纸载明的、或隐含的、或按照施工惯例应当完成的工作都是闭口合同价款包干的内容，不同意增加价款。由于报价时图纸等不完善、合同过于简单、资料不全、管理不善等原因，合同价款涵盖的内容到底包括哪些，双方均无法证明，因而导致纠纷。
3.2价格纠纷
3.2.1材料涨价引起的价格纠纷对于低价中标、签订固定总价合同的承包人来说，当某些地方的材料涨幅到百分之三十到百分之五十时，这无疑使承包人的损失更为严重。承包人基于材料的涨幅度已超过正常商业风险，属于不可预见的客观情况的理由，提出业主应对此补偿，追加合同价款。但是，业主却基于双方签订的是固定总价合同，材料的涨幅应该在承包人本身承担商业风险的范围之内，而且追加价款的要求没有合同依据，故双方因此产生纠纷。
3.2.2变更引起的价格纠纷可以调整合同价款的主要原因是因为在固定总价合同中约定设计变更和业主增减工程量。所以承包人和业主如果在合同中对设计变更、调增调减工程量引起的价款没有明确的约定的话，一方要求应按市场价或造价部门市场信息价来变更工程的单价，而另一方却坚持按照承包人投标时的单价进行计价，故双方因此产生纠纷。
3.2.3工程量纠纷工程量纠纷大多发生的情况为施工企业报价漏项和错算工程量。由于我国有统一规定的工程量计算标准，在施工企业中，专门的预算人员对于工程量失误导致的价款损失通常认为成是由于自己的失误造成的。因此，如果工程量误差不够巨大，损失的不够严重，而且业主在招标中也没有过错，那么，他们即使发现工程量漏算和错算，也很少去要求业主追加合同价款。
4固定总价合同风险防范的建议
4.1关于工程承包范围的纠纷业主在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确，避免产生歧义。其次，采用工程量清单招标时，应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。
4.1.1对于承包人而言，工程范围是固定价款的核心，一旦报价范围小于合同承包范围，其损失难以估量。因此承包人在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容，认真复核设计图纸是否完整、准确、详细、清楚；拟定计划工期；进行详细的现场调查，了解工程过程中环境因素（特别是物价）、工程结构、技术难点以及双方的权利和义务等。
4.1.2若业主使用工程量清单报价，而且对承包人表明自己不负责工程量清单时，在这时，承包方应仔细核对工程量清单和施工图纸，对于清单内容有某些丢失之处，应及时与业主提出是否在报价时添加上。一定注意不要抛开施工图纸而只依照工程量清单报价，这样会导致施工图纸和清单报价的内容不相符，双方也会因此发生争执。
对于承包人关于同价款方式的保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包人保留说明无效。否则业主应在定标前与承包人就投标书中的保留条款进行具体商谈，作出确认或否认，不然会引起合同执行过程中的争执。当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。
4.2关于价格纠纷由于材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平原则的体现。相信明智的业主亦能接受此种观点。建议在合同中明确固定总价包干的风险范围（行业惯例为10％），同时约定风险范围以外的价格涨幅的处理方法。
对于因设计变更和增减工程量引起的价格纠纷。建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定允许调增的工程量范围（行业惯例为15％），以及约定超过此范围的处理方法。
4.3关于工程量纠纷工程量清单的作用：首先是供投标者报价使用，为投标者提供一个共同的竞争性投标的基础（也是评标的基础）；其次，工程量清单中的单价或总价是施工过程中支付工程进度款的依据；另外，当发生工程变更时，工程量清单中的单价也是合同价格调整或索赔的重要参考标准。因此，工程量清单对投标者来说非常重要，从某种意义上说，填好单价和总价的工程量清单（即报价单）是投标书的最重要的组成部分之一。
4.3.1对于业主而言，业主承担的工程量风险较小。承包人计算工作量报价是按业主招标用的起初设计的文件，抑或是施工图已做好，但业主给的标期不长，只能凭经验去估算工作量，这样一来，承包方会遇到工作量估算高时报价会失去竞争力，中标会困难，估算低时，承包方要承担风险的两难境地。
与此同时，业主也要承担投标人工程量统计过大导致工程造价提高的风险。因此业主方在招标时应尽量使用施工图而不是草图或方案图，且应有比较详细的图说和施工要求；同时招标时给投标人留有足够的询标时间（一般从招标文件发出后不少于5天）和编标时间（一般从最后的补遗书发出之后不少于15天），并且合同双方必须在合同专用条款中约定合同价款的风险范围和风险费用的计算方法。
4.3.2对于承包人而言，首先在投标时应完全了解施工场地，吃透设计意图，详细踏勘现场，明确施工要求，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，已备今后发生纠纷时有足够的证据。确认工程量清单的准确性，修正招标文件中的缺陷或者错误，减少投标人工程量计算失误的概率，避免纠纷的发生。其次在编制经济标时应采取“背对背”的方法，由两名以上预算员同时计算或审核工程量，以便及时发现工程量漏算和错算之处。
4.4设计对固定总价合同的影响工程初步设计及概算往往在实践惯例中被作为编制招标文件的内容，并且整个招投标的过程直至签订合同都是在初步设计的基础上进行的。然而，工程初步设计及概算往往存在缺陷以及不完善之处，这给承包人计算工程量带来困难。一般情况下，在固定总价合同中真正决定承包人工程承包范围及工程量的是施工图设计而非初步设计。
作为固定总价合同的投标人，应当保持清醒的头脑，一定要充分理解初步设计在拟签订的合同中的法律地位以及因施工图设计同初步设计之间存在的差异性，合理估算工程成本及商业风险。
5结语
总而言之，固定总价合同的固定是基于一定的条件，没有条件的合同是不存在的。虽然固定总价合同对业主来说，有很多的优势，但是此合同在工程项目的适用上存在着局限性，总价合同看似简单、明确，但实际要在合同里事先约定的东西很多，往往在招标时并不具备条件，勉强用了，将来有太多被承包人索赔的机会，同样，承包人也要承担很大的风险。双方应慎重对待固定总价合同的范围、性质、风险，特别是承包方在签订固定总价合同时，要对市场环境、生产要素、价格变化、成本核算等诸多因素全面考虑。
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