导读:本文包含了立法取舍论文开题报告文献综述及选题提纲参考文献，主要关键词:民法总则,法律规避,法律解释,类推适用
立法取舍论文文献综述
张新[1]（2019）在《私法中法律规避的概念与本质——兼论我国民法典编纂中的立法取舍》一文中研究指出法律规避概念起源于罗马法,历经千余年的历史演进,充分体现了与法律解释间的互动关系。法律规避概念存在广义、狭义之分,广义概念指当事人通过从事不违反规范文义之禁止或不符合规范法定内容的行为,实现与直接违法或满足法定要求方可实现之相同或类似经济上之结果;狭义概念则增添违反规范意旨之要求。法律规避在我国民法典中存在立法正当性缺失。法律规避本身既不可能亦不必要成为一个独立的法律制度,成为一个独立法律制度的前提是其构成要件和法律效果可得建构,但对于法律规避而言,其没有可能。法律规避亦不足以成为一个独立的法律规定,其仅系对一种客观现象的描述,伴随着此种现象,法律适用者必须审查既有法律规范之目的是否可得贯彻,即运用类推适用方法检验是否存在法律漏洞,并经由该手段进行漏洞填补,以贯彻立法目的,妥当应对法律规避问题。(本文来源于《江汉学术》期刊2019年03期）
杜志勇[2]（2019）在《论民法典合同编(草案)不当得利第叁人返还条款立法取舍——以刑事追赃视角切入》一文中研究指出我国《民法典合同编(草案)》第771条规定不当得利第叁人返还条款,当第叁人有偿时,不区分主观善意或恶意第叁人就可取得利益,如此立法值得商榷。一方面,当刑事追赃涉及第叁人利益需要民事手段补充救济时,该条款造成民、刑两大部门法相冲突。另一方面,该条款移植与我国不采物权行为理论立场相冲突。比较法上不当得利第叁人返还条款有两类叁种不同立法例,以拉丁美洲一些国家的民法典为代表,规定第叁人有偿时,但主观属恶意的,仍需承担返还责任,以此与善意取得制度衔接。我国民法典借鉴上述规定,有利于实现规范与理论自洽,内部与外部体系协调。(本文来源于《东北大学学报(社会科学版)》期刊2019年03期）
潘运华,刘凯[3]（2019）在《日本债权让与规定中债务人的承诺——兼论我国未来民事立法的取舍》一文中研究指出《日本民法典》对债权让与通知前债务人主动承诺债权让与的效力做出了规定,包括"保留异议的承诺"和"未保留异议的承诺"两种情形。就前者而言,其与让与通知完全一样,既能使得债权让与的效力可以对抗债务人,又能保证债务人可以向受让人主张原本能够对抗让与人的事由。就后者而言,除了使得债权让与之效力可以对抗债务人之外,债务人将失去抗辩权,受让人可以安心地受让该债权。实际上,保留异议的承诺之效力可以被让与通知的效力所吸收。未保留异议的承诺违背了债权让与中需要维持债之关系同一性的基本法理,并不可取。我国《合同法》第80条第1款已经对债权让与通知做出了规定,《日本民法典》就债权让与中规定的债务人承诺不宜为我国未来民事立法所仿效。(本文来源于《西南交通大学学报(社会科学版)》期刊2019年02期）
赵明明[4]（2019）在《论恶意串通在我国民法典中的立法取舍》一文中研究指出恶意串通是我国独创的概念,在大陆法系和英美法系民法理论体系中均找不到相应的概念,我国《民法总则》第一百五十四条及《合同法》第五十二条规定了恶意串通,但无论是《民法总则》第一百五十四条还是《合同法》第五十二条都没有明确规定恶意串通的概念,对于恶意串通的概念,学界一直存在争议。同时由于恶意串通的概念的模糊性,造成恶意串通与其他法律制度界限的不明确,在司法实践中,由于法院对恶意串通概念的理解无法统一,造成同案不同判的情况。另外,立法者本意是将恶意串通视为导致意思瑕疵的事由,仅指一方当事人与相对人的代理人实施恶意串通行为导致相对人做出违背其真实意思的意思表示。但是在后来司法实践中,恶意串通制度的适用范围不断扩张,超越了原有的边界,侵蚀了其它法律制度的效力范围。这一点也被多数学者所诟病。在民法总则的起草过程中,恶意串通制度的存废也成为了学者们争议的热点之一,虽然民法总则最后依然选择保留了恶意串通制度,但是其本身存在的问题依然没有解决。而且民法总则同时规定了虚伪行为,也会导致法律适用的难题。本文从恶意串通概念分歧的梳理入手,同时介绍我国《民法总则》规定的虚伪行为以及国外及其他地区的通谋虚伪表示理论,并将虚伪表示与恶意串通比较,分析恶意串通的适用现状来归纳恶意串通制度的不足之处,并通过对废除恶意串通和保留恶意串通的观点进行介绍和分析,提出自己的观点。笔者认为,因为恶意串通概念的模糊性,以及举证难的问题,近年来恶意串通在司法实践中的适用已逐渐减少,并且在不少案例中因原告举证不力,法院选择适用了其他制度解决案件,并且《民法总则》规定了虚伪行为,虚伪行为可以覆盖大部分恶意串通的适用范围。《民法总则》中恶意串通所规定的损害“他人”合法权益,若损害的是国家或集体利益,可评价为损害公共利益而无效,若损害的是特定第叁人利益,规定为绝对无效,本身就是不合理的,可以先选择适用其他制度解决,若其他制度不能解决,因为恶意串通损害他人合法权益本身就是违背公序良俗的行为,也可通过适用公序良俗原则解决。因此笔者建议废除恶意串通,并完善《民法总则》中虚假行为的规定,兜底适用公序良俗原则。(本文来源于《南京师范大学》期刊2019-03-01）
鄢一美[5]（2016）在《《俄罗斯民法典》对“知识产权”概念的立法取舍》一文中研究指出俄罗斯新的民法典第四部分第七编是对传统知识产权的专门规定,该编在其国内立法中第一次以法律规范的形式确定知识产权为智力活动成果和个性化标识权的客体,同时规定了"智力权"、"专有权"等权利内容,用"智力权"术语取代了传统知识产权概念。立法对知识产权范畴的重新界定,在俄罗斯理论界引起激烈讨论。综合分析俄罗斯民法典对知识产权、智力权、专有权等概念的界定及立法依据,阐述俄罗斯学者对其民法典中智力权、知识产权、专有权等概念适用的理论争议。(本文来源于《知识产权》期刊2016年10期）
罗正相[6]（2016）在《不超过叁个中标候选人立法的利弊与取舍研究——以《招投标法实施条例》为研究基础》一文中研究指出"不超过叁个中标候选人"的行政立法自部委规章首次确立以来,分别为不同的部门规章所承继,并最终为相关行政法规所确立。对于该项立法规定的科学性和合理性,学者们或未予关注,亦鲜有探讨和论及。虽然此项立法规定可能具有提高经济效益和工作效率的功能价值,但其更有增加串通投标的成功率、产生负的经济效益和工作效率、诱发腐败、导致招投标市场不公平公正、损害其他投标人正常的竞争利益等弊端,因而建议立法者对其作必要的修正以消除其重大的弊端。(本文来源于《南昌大学学报(人文社会科学版)》期刊2016年04期）
闫婧轩[7]（2016）在《论恶意串通行为的立法取舍》一文中研究指出民法总则的修订已列入我国年的立法工作计划,其中对恶意串通之规定的立法取舍问题成为了专家学者们讨论的焦点问题。恶意串通是我国民法特有的概念,《民法通则》与《合同法》规定“恶意串通损害国家、集体或第叁人利益的,合同无效。”在理论上,学者们对恶意串通规定的效力和内容存在较大的分歧;在司法实践中,恶意串通制度的适用也存在一些漏洞。本文从我国恶意串通规定的立法现状及恶意串通的含义、构成要件和法律效果入手,通过分析我国目前对恶意串通的立法规定,介绍在我国法学界针对恶意串通概念中的“恶意”“串通”“国家、集体、第叁人”存在的分歧,以及学者对恶意串通产生的法律效果产生的争论,整理大陆法系虚伪表示制度和英美法系的不可执行合同的理论简介与立法现状,剖析虚伪表示与不可执行合同同恶意串通的异同点,归纳我国恶意串通规定存在的不足之处。由于恶意串通概念界限不甚明晰,在司法实践中与无权处分、代理问题、一物二卖等问题在法律适用上存在冲突,因此在《民法总则》的起草过程中,对恶意串通规定的立法走向存在两种主流思路:保留恶意串通,加入虚伪表示;删除恶意串通,虚伪表示代之。在对两种主流思路梳理的基础上,提出删除恶意串通规定,加入虚伪表示的立法建议,同时不再单独规定损害国家、集体、第叁人利益的合同无效,其他不能用具体规则解决的问题则交由公序良俗原则解决,以弥补法律规则的不足。(本文来源于《河北大学》期刊2016-06-01）
杨代雄[8]（2014）在《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》一文中研究指出恶意串通行为概念的模糊性导致我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项在适用上的混乱。事实上,司法实践中依据该规定所判定的七种所谓的恶意串通行为在现行法或民法理论上都可以用其他规则予以调整。我国未来民法典总则没有必要设置关于恶意串通行为的一般规定,"恶意串通"仅限于滥用代理权。取而代之,应对通谋虚伪表示予以专门规定,采用相对无效的规范模式。(本文来源于《比较法研究》期刊2014年04期）
杨宗辉,杨青玖[9]（2013）在《论非法取证与侦查策略——以欺骗取证立法取舍之辩为视角》一文中研究指出新《刑事诉讼法》虽然最终保留了现行法律有关威胁、引诱、欺骗为非法取证方法的规定,但在立法修订过程中乃至当今仍充满矛盾、冲突与争论。争论的焦点在于如何理解威胁、引诱、欺骗取证与侦查策略的关系。侦查策略具有一定程度的威胁、引诱、欺骗性,对其立法规范的先天不足及合法性理论研究的缺失,使实践中侦查策略的应用缺乏有效的法律规制。当前亟须通过司法解释确立侦查策略合法适用的具体标准与考量要素。(本文来源于《河南社会科学》期刊2013年09期）
秦莹[10]（2012）在《欺骗取证：问题之源与立法取舍之争》一文中研究指出现行刑诉法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。有观点认为，按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都应被禁止使用。而2010年7月1日起施行的“两个证据规定”则规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告(本文来源于《检察日报》期刊2012-02-27）
立法取舍论文开题报告
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
我国《民法典合同编(草案)》第771条规定不当得利第叁人返还条款,当第叁人有偿时,不区分主观善意或恶意第叁人就可取得利益,如此立法值得商榷。一方面,当刑事追赃涉及第叁人利益需要民事手段补充救济时,该条款造成民、刑两大部门法相冲突。另一方面,该条款移植与我国不采物权行为理论立场相冲突。比较法上不当得利第叁人返还条款有两类叁种不同立法例,以拉丁美洲一些国家的民法典为代表,规定第叁人有偿时,但主观属恶意的,仍需承担返还责任,以此与善意取得制度衔接。我国民法典借鉴上述规定,有利于实现规范与理论自洽,内部与外部体系协调。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
立法取舍论文参考文献
[1].张新.私法中法律规避的概念与本质——兼论我国民法典编纂中的立法取舍[J].江汉学术.2019
[2].杜志勇.论民法典合同编(草案)不当得利第叁人返还条款立法取舍——以刑事追赃视角切入[J].东北大学学报(社会科学版).2019
[3].潘运华,刘凯.日本债权让与规定中债务人的承诺——兼论我国未来民事立法的取舍[J].西南交通大学学报(社会科学版).2019
[4].赵明明.论恶意串通在我国民法典中的立法取舍[D].南京师范大学.2019
[5].鄢一美.《俄罗斯民法典》对“知识产权”概念的立法取舍[J].知识产权.2016
[6].罗正相.不超过叁个中标候选人立法的利弊与取舍研究——以《招投标法实施条例》为研究基础[J].南昌大学学报(人文社会科学版).2016
[7].闫婧轩.论恶意串通行为的立法取舍[D].河北大学.2016
[8].杨代雄.恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角[J].比较法研究.2014
[9].杨宗辉,杨青玖.论非法取证与侦查策略——以欺骗取证立法取舍之辩为视角[J].河南社会科学.2013
[10].秦莹.欺骗取证：问题之源与立法取舍之争[N].检察日报.2012