一、论一罪的法律基础和事实基础（论文文献综述）
郑旭[1]（2019）在《限制加重原则适用研究》文中研究指明古今中外的司法实践中,一人犯数罪的情形普遍存在。由于文化、法律传统等方面的差异,世界各国和地区对犯数罪的行为人的处罚方式各不相同。大陆法系很多国家都采取限制加重原则。我国1979年《刑法》明确规定了限制加重原则的内容,将其作为数罪并罚制度的重要组成部分。尽管立法机关于1997年对《刑法》进行了修订,但并未对限制加重原则的内容作实质性修改。随着经济社会发展,犯罪现象也日益复杂,一人犯数罪且被判处较重刑罚的情形异常普遍。为了应对这一问题,切实贯彻罪责刑相适应这一刑法基本原则,对犯数罪的行为人判处公正的刑罚,充分实现刑罚报应和预防犯罪之目的,全国人大常委会于2011年2月对《刑法》第69条规定的限制加重原则的内容进行了修正,提高了有期自由刑的法定最高刑期限制,这对于贯彻罪责刑相适应原则、避免刑罚严苛、确保量刑公正具有十分重要的意义。然而,由于限制加重原则内容的不理想、司法操作规则的缺位以及自由裁量权行使的不规范等原因,司法实践中也出现了同案异判、量刑失衡等突出问题,影响了司法公正,损害了司法权威,削弱了司法公信。对此,刑法理论和司法实务部门均已有所关注,一些学者开展了相关研究并提出了一些应对之策。遗憾的是,囿于相关理论研究尚不全面、深入,未能引起立法回应,最高司法机关亦未充分重视限制加重原则的规范适用,导致限制加重原则运行不当问题未能得以有效解决。基于此,在澄清我国限制加重原则的概念与本质,深入探究其正当基础、价值目标及功能的前提下,实证考察限制加重原则适用现状,着力分析适用中的问题及原因,并提出切实可行的应对举措,遂成丰富刑法理论、完善刑事立法、改进当前司法具有重要价值和意义的紧迫任务。本文即遵循“概念澄清→正当基础→价值目标和功能→适用现状→问题成因→具体建议”的总体思路,运用实证分析、比较研究、法解释学、多学科交叉研究等方法,试图对限制加重原则适用问题进行较为全面的研究。全文除引言和结语外,约15.8万字,共分为以下六章:第一章限制加重原则的概念和构成要素。概念是反映事物本质属性的思维形式,是判断、推理的基础,是解决法律问题所必不可少的工具。就限制加重原则的概念而言,国内外刑法理论通常认为,它是指对犯数罪的行为人,在数个犯罪中的最高宣告刑或者法定刑之上,总和刑期以下,加重一定的刑罚,作为决定执行的刑罚,但不能超过法定的最高刑期限制。通过考察国外《刑法》有关规定发现,国外刑法理论中对限制加重原则概念的界定,准确地抽象概括了该国的立法规定内容。但是,我国刑法理论中的限制加重原则概念,未能准确反映其本质属性。我国的限制加重原则,是指一人犯数罪且均被判处同种有期自由刑时,审判机关通过缩减数刑总和刑期的方式,在数刑中最高刑期之上、总和刑期以下,酌情决定执行的刑罚,且决定执行的刑罚不得超过法定最高刑期的限制。在构成要素上,限制加重原则由“限制”和“加重”两个要素组成。“加重”的含义不是指方法、方式上的加重,而是指结果、效果上的加重,即决定执行的刑罚要高于数刑中的最高刑期。第二章限制加重原则的正当基础。在理论界,有学者认为限制加重原则违背了罪责刑相适应这一刑法基本原则,会造成司法适用中的罪刑失衡、量刑不公,对该原则提出了诸多诘难,并主张废除、解构限制加重原则。文章指出,学界的这种诘难不具有合理性,限制加重原则的存在具有其自身的正当基础:一方面,人类寿命的有限性、犯罪人复归社会的客观需要以及刑罚经济性考量,是限制加重原则存在的现实根据;另一方面,刑罚的目的早已不是单纯地为了报应犯罪,预防犯罪也是刑罚目的的重要内容,限制加重原则作为裁量刑罚的准则,报应主义和预防主义均不能单独解释其正当性,唯有融己之长、克己之短的并合主义理论才能为其提供理论基础。第三章限制加重原则的价值目标和功能。法律制度的价值目标统摄着整个法律制度的具体内容,决定着法律制度发挥作用的方向。一切社会法律制度都以一定的功能为其存在前提,刑法亦不例外。立法机关之所以在《刑法》中设立限制加重原则,其根本目标在于追求罪责刑相适应。罪责刑相适应这一价值目标的实现,离不开限制加重原则潜在功能的发挥,即通过调节刑罚总量,保障有期自由刑并罚的相对罪刑均衡。具体表现为:矫正有期自由刑并科原则的纯粹报应效应、矫正有期自由刑吸收原则的罪刑失衡效应。第四章限制加重原则的适用现状。通过考察近10年来全国各地中级人民法院的判决书,笔者发现限制加重原则适用中存在着较为突出的量刑失衡问题:一是案件之间的同案异判现象突出,即对相同情形的案件,法院的处理方式不同,以及对社会危害性、行为人的罪责程度及人身危险性相同或者相似的案件,法院对行为人所判处的刑罚存在较大差异;二是案件内部的罪刑失衡,即从案件内部的罪与刑之间的关系上看,对行为人判处的刑罚同犯罪的严重程度、行为人的责任程度及人身危险性明显不相适应,如决定执行的刑罚同犯罪个数严重不对等、决定执行的刑罚突破了法定刑、决定执行的刑罚同罪行严重程度明显不适应、决定执行的刑罚同行为人的人身危险性明显不适应等。第五章限制加重原则适用问题的成因。限制加重原则的适用之所以导致量刑失衡问题,既有立法层面上的原因,又有司法层面上的原因。就立法层面而言,限制加重原则的内容尚不够明确、完备,如“判决宣告”的含义、并罚“数罪”的性质、决定执行刑的根据及“加重”的刑期幅度不明确、限制加重原则的适用规则不完备、限制加重的刑期限度不合理,等等。使法官在司法实践中极易产生不同认识,进而采取不同做法,最终造成量刑失衡。在司法层面,重定罪轻量刑的思想观念仍然根深蒂固,由于限制加重原则的适用缺乏必要的指导意见,法官所采取的决定执行刑的方法不科学,决定执行刑的起点以及量刑情节调整刑罚的幅度比较混乱,法官的量刑自由裁量权过大且行使不规范,等等。第六章完善限制加重原则适用的具体建议。无论是国内还是国外,量刑失衡现象都客观存在。对于限制加重原则在适用中存在的量刑失衡问题,我们不能视而不见,置若罔闻。当然,遇到问题动辄主张法律更迭,亦不理性。恰当的做法是,刑法解释学与立法刑法学应“两条腿”走路,忽视任何一个方面,都将无助于实现量刑均衡。所以,要在力争不打破“立法不是嘲笑的对象”的戒律的前提下,建构一种合力:与刑法解释学发展相对应,以更为科学的立法和司法解释为司法裁判提供更为明确、完备、统一的规则。与此同时,还要多措并举,规范限制加重原则适用中的量刑自由裁量权。目的论解释是刑法解释的最高准则,也是判断解释结论是否具有合理性的判断标准,在这一基本立场下,合理解释“判决宣告”“刑罚执行完毕”、数罪并罚中的“数罪”“最高刑期以上”“酌情”的含义,统一法律适用,对消减限制加重原则适用中的量刑失衡具有重要意义。限制加重原则适用中的量刑失衡问题,并不总是由立法不理想所造成的,司法行为不规范亦是重要因素。坚持并合主义基本立场,以责任主义为指导原则,构建能够体现形式逻辑与辩证逻辑相统一的量刑思维规律的定性与定量相结合的刑罚决定方法,同时,合理限制加重原则适用中刑期决定自由裁量权的比例,并通过强化量刑说理和量刑监督等措施,规范限制加重原则适用中刑期决定自由裁量权的运行,也是消减限制加重原则适用中量刑失衡问题的必要措施。针对限制加重原则的法定最高刑期限制不合理、特殊情形下的适用规则不完备问题,难以通过合理解释予以解决,只有对现行法律条文进行修改完善,否则,由此而造成的量刑失衡问题,将难以解决。
徐世亮[2]（2019）在《定罪的基本立场与方法导论》文中进行了进一步梳理我国刑法理论体系一直分为犯罪论和刑罚论两部分,没有将定罪问题作为专门问题加以研究。从刑事司法的角度而言,定罪是一个极为重要的环节,是实现从文本的犯罪“规定”到实际的犯罪“认定”的重要过程,也是犯罪构成理论从一般性到个别化的过程。事实上,定罪问题既包含理论也包含实践,既涉及实体法问题,也囊括程序法问题。本文秉承“刑事一体化”的基本思路,通过系统梳理国内外关于定罪问题的理论成果、深度剖析实践中涉及定罪问题的现实案例,试图构建较为全面、系统的定罪论体系,为构建更加合理的刑法理论体系提供支持,同时为司法操作层面搭建起一条从法律文本到现实定罪的桥梁。本文第一章界定了定罪的基本概念,明确定罪在刑法体系中的定位,厘清了定罪与犯罪构成、定罪与刑事政策之间的关系。首先,定罪是指人民法院依照法律规定,判断行为人实施的某一行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。定罪问题的研究范围主要包括:定罪的概念和作用、定罪的原则、定罪的方法、定罪的根据（包含定罪与犯罪构成的关系、定罪的法律依据、定罪与法律解释）、影响定罪的因素（包括定罪与刑事政策、定罪与量刑）以及一罪与数罪等。其次,定罪是从事实到法律的思维活动过程,一方面,案件事实通过犯罪构成的映射,从繁杂中抽丝剥茧出要件;另一方面,刑法规范通过犯罪构成的分解,丰富具体的含义,分析出应然的要件。显然,犯罪构成是定罪过程中从事实到罪名的桥梁,这个桥梁方向是否正确、坚固和顺畅,直接影响定罪的过程和结果。在当今世界刑法体系内,犯罪构成理论主要分为三大类:一种是以大陆法系为代表的三阶层犯罪构成理论;一种是以英美法系为代表的双层次犯罪构成理论;还有一种是以前苏联和我国刑法理论为代表的“一元性”四要件犯罪构成理论。单纯从逻辑体系的角度研究,三大犯罪构成理论体系均可自圆其说,但同时又都难以说服彼此。从检验定罪实践效果的角度来看,定罪属于实务操作层面的问题,涉及刑事实体法和刑事程序法。由于英美法系国家普遍采用“双层次犯罪构成理论”,即判定犯罪必须同时考虑实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件,因而在以判例法为主要法律渊源的英美法系中,没有专门研究定罪问题的必要性。在四要件犯罪构成体系中,犯罪构成要件是某行为构成犯罪所必须满足的主客观条件的有机统一整体,缺一不可,其表现为耦合式的定罪机制。四个构成要件之间为并列关系,彼此不存在阶层性。若行为属于刑法明文规定的正当防卫、紧急避险和意外事件等正当性事由的,则不构成犯罪。由于正当性事由是作为非必要性因素存在的,这直接导致我国理论界对出罪机制的研究相对滞后以及司法实践中法官对正当性事由的适用相对谨慎。相比较而言,三阶层犯罪论体系符合思维的一般逻辑顺序,该体系中的三个要件对犯罪的评价分工明确,且紧密相连、层层递进,具有逻辑上的自足性。因此,三阶层理论能够实现形式判断和实质判断的有机统一,同时对定罪的指引作用更加明显。在厘清定罪与各大犯罪构成体系关系的基础上,在我国本土刑法理论中,一个必须回应的命题便是定罪与《刑法》第13条“但书”规定的关系问题。考虑到三阶层理论基本是以“出罪”为基本价值取向的犯罪构成体系,所以在实行三阶层理论的刑法体系中,无须再构建一个类似“但书”的规定。但是在以构成犯罪为基本特征的“四要件”犯罪构成理论体系之下,“但书”的积极意义仍应予以关注。具体而言,对于行为事实,在运用“四要件”进行形式解释之后,应当运用“但书”规定进行实质解释,从而充分发挥其出罪功能。最后,基于对刑事政策的开放态度,我国的刑事政策不仅在刑事立法、刑事执法中普遍应用,在定罪的司法实践中也发挥着重要作用。法律与政策都是统治阶级意志的体现,都是国家治理的方式,法律与政策存在同源性。刑事政策对刑事司法的作用更多地体现为刑罚轻重的运用以及刑罚手段的选择。当下,应当充分发挥刑事政策在出罪而不是入罪方面的作用。刑事政策（特别是宽严相济的刑事政策）的实施必须在观念上进行革新,才能更好的在定罪方面产生良好的指导作用。除了法治观念、人权保障等一般基础性观念之外,还要从过分单一地依赖刑法、泛刑罚化的刑事政策向社会综合治理、刑法谦抑、区别对待和刑事一体化等观念转变。本文第二章详细论述了定罪的过程与定罪的基本原则。抽象性、概括性是法律规则的基本特征,刑事立法者在确定犯罪成立条件时,往往通过使用弹性犯罪成立条件以实现社会保护机能和人权保障机能的平衡。在定罪过程中,三段论是我国刑法理论和司法实务占有统治地位的定罪模式。如何正确看待定罪三段论并构建能够保证刑法规范评价有效运作的模式,是定罪研究的关键问题。在定罪三段论中,大前提为刑法规范,小前提为待决案件事实,结论为有罪或者无罪,以及在有罪的情况构成何罪。定罪三段论推理的过程,就是通过将待决案件事实置于刑法规范之下,判断二者是否具有符合性并得出结论的推理过程。根据三段论的基本要求,定罪活动分为事实的筛选、法律规范的寻找、具体犯罪构成的选定和论证推导四个阶段,可以概括为三个基本环节:确定前提（包含事实前提和法律前提）——逻辑推理——确定罪名。正基于此,本文的研究主要围绕三个方面展开:确定法律前提、确定逻辑推理原则以及确定罪名规则。关于定罪的基本原则,刑法学界不同学者从不同层面进行了阐述,大体可以分为“一元论”和“多元论”两种。无论基于何种立场讨论定罪的基本原则,罪刑法定原则应当成为定罪的总准则。罪刑法定原则所体现的基本精神可以从诸多角度去考察,但是从罪刑法定原则基本内容所坚持的“不定罪、不处罚”这一侧重面和偏向性分析,其所体现的根本精神就是“有利于被告人”。应当看到,罪刑法定原则中所蕴含的人权保障思想,对规制定罪过程中的任意性具有极为重要的意义,这也正是我们研究定罪问题所追究的价值目标。在定罪过程中,依据罪刑法定的总准则,可以延伸出三个基本原则:全面评价原则、禁止重复评价原则和疑罪从无原则。全面评价原则就是在将某一行为与法律规则进行比对时,必须选择能够全面评价其行为特征及法律属性的法律条文;禁止重复评价是指将某一行为事实已作为一个犯罪的构成要件时,不能再在同一次犯罪评价过程中作为另一犯罪构成要件加以评价;疑罪从无原则则是指在定罪过程中,应当选择最全面反映某一行为特征的法律规范进行评价,如果因法律界限不清晰,在遵循上述两个原则仍无法对行为人的行为作出合适评价时,应当秉持刑法的谦抑性,按疑罪从无处理。本文第三章整体分析了定罪的方法。在哲学层面,方法伴随着认识而产生、发展,认识是关于研究人类认识的本质及其发展过程的哲学理论,认识必然要通过一定的方法来获取。基于此,不同的认识便产生了不同的方法。同理,在定罪问题中,我们需要研究定罪的方法。在方法论层面,随着自然科学与社会科学领域的二分,二者在本体论上的差异导致了它们在认识论、方法论上的差别。自然科学追求的是永恒的真理性,而社会科学则是以了解“变化世界”为最终目的,社会科学的关注点在于所有个案促成的总体状况。法律科学属于社会科学的一种,因此法律方法学与自然科学的方法既对立又统一。同自然科学一样,法学方法也研究事物（法律）的规律,非规律性的研究是无意义的。但是法律科学的特殊性又决定了法律研究的方法不同于自然科学。法律是调整人与人之间关系的规则,从一定意义上说,这种规则不解决是与否的问题,而解决对与错的问题,因此它是一种价值判断的规则。通过对社会科学的认识,不难发现,在法律科学领域一般难以提出精确的命题,也无法只得出唯一正确的答案。因此,“法律真理”的确立是一个商谈、聚合、证伪的过程,认识“法律真理”的正确方法不在于研究结论的正确与否,而在于过程的理性分析,关注过程的参与要素,研究要素之间的相互关系和作用,通过路径的正确确保结论的合理。在定罪过程中,定罪结论正确（或者更确切地说是“合理”）与否,关键在于对定罪过程的分析,其中包括:定罪的环节;每个环节中发挥作用的要素;各要素之间的关系。因此,我们在法律科学中得出这样一种认识:法律获得核心并非将案件事实涵摄于制定法之下获得结果的过程,它毋宁受制于或多或少数量众多之论据的有序合力。在定罪过程中,由于逻辑、解释、权力、政策等因素均发挥着错综复杂的作用,通过对定罪方法的哲学分析,本文认为研究定罪方法,更多着眼的不是技巧,而是对权力要素的限制。在具体操作层面,定罪的方法主要包括“侵害客体分析法”“目的分析法”“手段——客体分析法”“行为——对象分析法”和“部分定罪法”等五类方法。“客体侵害分析法”是指通过分析实际受损的是什么客体,从而最终确定应适用罪名的定罪方法。“目的分析法”是指借助行为人的主观目的分析行为实质,从而确定合适罪名的定罪方法。“手段——客体分析法”是指行为人实施多种手段最终损害刑法保护的客体,多种手段均可能符合某种犯罪构成要件,此时应以直接使法益遭受损害的手段行为认定罪名。“行为——对象分析法”是指以行为对象的感受来确定行为性质、认定犯罪的方法。“部分定罪法”则是指对行为的整体因缺乏法律规定的相应罪名,但行为的手段、方法、步骤符合法律规定的某一犯罪构成时,应以行为的部分进行定罪。本文第四章深度剖析了定罪中刑法解释的立场与原则。在我国刑法学界,近年来形成了刑法立场上的形式解释论与实质解释论之争。形式解释论可以看作被动刑法观,强调刑法的谦抑性和缩限性;实质解释论可以看作是一种能动刑法观,通过主动发挥刑法的作用,实现社会的公平正义。基于社会现实的分析,实质解释论的成立有赖于四个基本条件:良好的社会法制环境、健全的法律制度、较高素质的司法人员和完善的纠错机制。但在此四个方面,我国目前似乎都不尽完善。事实上,在不同的历史发展阶段,社会有不同的需求,需要相应地采取不同的原则和立场,因此理论的合理性也随着时代的变迁而呈现出不同状态。在立法处于保守阶段时,司法应当相对主动,以弥补立法与社会发展之间的缝隙;而当立法主动时,司法应当相对保守,以切实保障人权。如果立法扩张,司法也扩张的话,刑法无疑就会变成一匹脱缰的野马。因此,定罪中的刑法解释应倡导形式解释论。基于定罪中形式解释论的立场,本文主张倡导“可能的词义解释”的原则。需要指出的是,“可能的词义解释”是相对宽泛的概念,“可能的词义解释”仅仅只能作为一个原则,不能取代具体的解释方法。“可能的词义解释”为我们进行刑法解释框定了两个基本范畴:一是“词义”;二是“可能”。一方面,对法律用语的解释必须以法律文本为基础,不能将法律文本中不存在的概念解释到法律规定之中。另一方面,刑法解释必须限定在可能的范畴内。这里的“可能”是指包含在事物中预示着事物发展的种种趋势,“可能的范畴”则包含时间和空间两个维度,即同一时间段内根据一般公众认识,具有同一属性的事物;或者不同时间段内,根据一般公众认知,可能衍生、变化出的事物。基于不同的立场,理论界提出文义解释、当然解释、体系解释、目的解释等多种刑法解释方法。这些解释方法在针对某些特定问题时,各有其意义,但无论采用哪种解释,都应实事求是地运用,不可以偏盖全。具体而言,立法原意解释不能超出可能的词义范畴;体系解释应注意体系适用的协调性;文义解释不能脱离具体的语境。在定罪量刑方面,理论界与实务界长期坚守着先定性后定量的思维方式,即罪名认定是刑罚裁量的根据,罪名确定前不能考虑刑罚问题,在准确定罪的基础上考虑社会危害性和人身危险性进行量刑。然而,这一被奉为“金科玉律”的定罪量刑思路如今遇到“以刑制罪”观点的挑战。“以刑制罪”是希望通过刑法解释实现无论是普通案件还是疑难案件在罪责刑方面的均衡。本文认为,“以刑制罪”的思维模式并不可取,理由在于:第一,从刑罚反推罪名的思维方式是对罪刑法定原则的否定,应当坚守从罪名到刑罚的过程;第二,“以刑制罪”扭曲了定罪与量刑的关系;第三,考虑个案审理的公正性,刑罚公正本身是罪责刑相适应原则的题中之意,与罪刑法定原则更不冲突;第四,罪刑不均衡主要源于司法解释不力,不能期望通过“以刑制罪”加以解决。本文第五章着重介绍了罪名适用的基本规则。定罪的过程不仅包括判定行为人是否构成犯罪,还应判定行为人构成何种罪名,确定罪名是定罪过程中的重要环节。首先,无论是1979年刑法还是1997年新刑法,立法者均未在刑法条文中对分则罪名加以明示。由于最高权力机关对于刑法分则罪名的规定尚付阙如,为了有利于准确认定犯罪性质,实现刑事司法审判的统一性与严肃性,最高人民法院与最高人民检察院以联合出台司法解释的方式对刑法分则罪名作出规范与统一。最高司法机关对罪名的确定主要遵循法定原则、准确原则、简括明确原则和约定俗成原则。在刑事审判过程中,司法机关应当严格按照刑法分则条文规定的罪状和相应的罪名加以适用,同时还应当注意把握罪名适用的一般规则:第一,正确认定一罪与数罪;第二,正确区分是单一罪名还是选择性罪名;第三,除法律有特别规定的以外,单位犯罪原则上不能构成单一罪名。其次,在所有刑法分则罪名中,选择性罪名是一种特殊的情形。选择性罪名是指一个法律条文规定了两种以上有内在联系的犯罪行为,可以分解适用又可概括适用,但不实行数罪并罚的罪名。我国刑法分则构建犯罪构成要件的基本思路在于,何人基于何目的针对何对象实施了何行为造成了何结果。不同的行为人可以基于不同的目的,针对不同的对象实施了不同的行为并造成不同的结果。刑法对此如何评价,是以一罪进行处断还是以数罪进行处断,就成为犯罪论的核心。司法机关在适用选择性罪名时,只要案件事实表明被告人属于选择性罪名的犯罪主体之一,针对其中一种对象实施了其中一种行为就可以构成本罪,并依据相应的主体身份、犯罪对象和行为类型确定最终的罪名;如果被告人针对同一犯罪对象实施了其中两种或者两种以上行为的,仍然为一罪,不实行数罪并罚。最后,在司法实务中,准确划定刑事审判范围不仅是开展司法裁判活动的逻辑起点,也是规范审判权运行边界的重要依据。根据我国刑事诉讼法的规定,检察机关在起诉书中指控的犯罪事实就是法院司法审判的范围,超出起诉书指控范围的事实原则上不能成为法院司法裁判的对象。作为提示和限制审判范围的起诉书中的指控犯罪事实,必须满足以下三个标准:其一,指控的犯罪事实应当符合特定的犯罪构成要件,具备进行法律评价和刑事追诉的可能;其二,指控的犯罪事实必须特定、具体,能够成为公诉人与辩护人展开辩论的目标对象;其三,指控的犯罪事实具有被陈述的表达特性。审判机关对公诉机关指控罪名的变更包括“择轻变更”与“择重变更”,但均应受到一定的程序限制,旨在保障被告人的基本权利。程序规则的建构可分为三个层面:第一,审判机关对公诉机关指控的罪名应享有变更权;第二,审判机关对指控罪名的变更权应受指控事实的限制;第三,审判机关变更指控罪名应遵循必要的诉讼程序,择重变更罪名时应给予被告人必要的程序保障。
胡荷佳[3]（2017）在《罪数论与竞合论的关系辨析》文中认为罪数论日益遭致竞合论者的批判,罪数论与竞合论之争成为刑法"增量"理论研究中新的"热点"。罪数论与竞合论在内容、目的、思路、难点方面并无本质不同,二者并非互相矛盾、非此即彼的两套理论体系。竞合论将罪数论所未能展开的逻辑性前提予以展开,将罪数论所未能言明的线索与思路加以言明,成功跨越罪数论所深陷的区分一罪与数罪的泥潭,其价值不在于颠覆罪数论,而在于对罪数论的修缮与发展。行为单复数与构成要件单复数之认定,是罪数论与竞合论得以展开的共同逻辑前提。
庄劲[4]（2017）在《机能的思考方法下的罪数论》文中指出奉行"本来的思考方法"的传统罪数论,把罪数视为犯罪本来的数量属性。这种朴素的思考方法造成罪数论庞杂的问题域、双主线的矛盾体系和不合理的结论。移植竞合论也不能摆脱上述困境,因为二者在思考方法上是相似的。在罪数论中应提倡"机能的思考方法",以罪数论在刑法学体系中的机能为导向,限制其问题域,重新确立界分一罪和数罪的罪数标准。罪数论承担的是并罚前的过滤机能:在进入数罪并罚之前,把诸罪名之间存在重复不法评价的情形过滤出来,避免对其进行并罚。据此,只有触犯不同罪名的情形才需要判断罪数;罪数判断并非对犯罪个数进行计算,其标准应是诸罪名所评价的法益侵害之重合性;若诸罪名所评价的法益侵害存在重合,为一罪,反之则一律数罪并罚。
陈伟,熊波[5]（2017）在《罪数形态中行为定量分析的理论重构——兼对“行为”立法模态化用语之辩正》文中指出囿于我国传统刑法理论在罪数形态中行为量化过程时,将自然意义上客观存在的行为与法律实质评价上的行为相混淆,进而导致罪数行为定量分析上的逻辑悖论。对于罪数论中行为的量化评价态度应当体现刑法立法技术的价值取向,不仅体现在罪数论行为理论体系的复杂性要求行为定量精确化过程的实现,还应当将行为用语立法模态化问题的解决视为犯罪行为定量精确化的基本前提。罪数中行为用语的规范技术应体现主观罪过下客观行为的价值评判,以此作为刑法规制下的犯罪行为。
莫宸屏[6]（2016）在《选择性罪名中罪数问题的疑难与解决》文中指出刑法中选择性罪名在确立时存在的瑕疵,使之面临无法妥善的区分、处断一罪与数罪等理论与实践疑难。应当以"评价一罪-科刑一罪-并罚数罪"这一理论框架解决选择性罪名的罪数难题:以罪名确定之后具体犯罪的犯罪构成能否完整评价案件为原则筛选出评价意义上的一罪,在行为事实不能以一罪的犯罪构成准确评价时,就成立评价意义上的数罪。在评价意义的数罪中,若存在并罚阻却事由,则成立科刑一罪,若不存在,则实行并罚。由此,选择性罪名原则上成立评价一罪,例外的可以成立科刑数罪。这一结论可以妥善解决选择性罪名的罪数难题,其所借重的罪刑均衡原则符合正义理念、刑法原则与规范的体系功能,从内容、应用与方法论上也足以确保具体观点与结论不会过多受到德国竞合论的冲击。
贾楠[7]（2012）在《刑法中的不可罚行为研究》文中认为不可罚行为概念并非我国传统刑法理论的产物，它是从大陆法系国家和地区的刑法理论中借鉴过来的舶来品。本文在对大陆法系国家关于不可罚行为的研究成果进行充分的比较借鉴基础上，展开了对不可罚行为的一系列的理论问题研究，进而提出了较为系统的不可罚行为理论。除了导论以外，本文共分为五章，分别为不可罚行为的基础理论、不可罚行为的罪数本质学说纷争及评价、不可罚行为的罪数本质论证、不可罚行为与相关罪数形态和不可罚行为适用论。导论部分分别对不可罚行为的研究意义、研究现状、研究方法和本文的创新和不足进行重点扼要的介绍。作为罪数形态理论范畴重要问题的不可罚行为，我国刑法学界尚未对其展开细致和深入的研究，主要体现在没有从体系化视角研究不可罚的行为，现行刑法学理论着作中关于不可罚行为理论多属于对大陆法系该理论的介绍性评述，局限于较为浅显的理解上，导致目前对不可罚行为理论较为狭隘的研究现状。本文通过对不可罚行为理论进行系统化研究，在理论上和实践上具有弥补不可罚行为理论体系化研究的遗憾、有利于深化对罪数形态理论体系的研究以及促进司法实务中难题的解决的重大理论意义和实践价值。因此，对不可罚行为理论进行专门研究很有必要。第一章“不可罚行为的基础理论”是本文研究的核心所在，同时也是对不可罚行为罪数本质研究必备的理论前提和逻辑起点。本章主要探讨了不可罚行为的概念、主要特征、分类以及法理基础。具体而言，笔者首先通过对不可罚行为概念在德国、日本、意大利、法国和我国台湾地区刑法学界的界定作出梳理和对比发现，前述国家刑法学界均没有形成“不可罚行为”的体系性概念，相反主要围绕不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为以及不可罚的事后行为等具体不可罚行为类型展开概念上的探讨，并且对各类不可罚行为概念的研究集中在其罪数本质的认定，研究视角较为局限。本文通过分析和借鉴前述大陆法系主要国家对各种类不可罚行为具体类型的界定，对具体不可罚行为类型作出分析的同时并加以抽象归纳，提出一个总体上的“不可罚行为”概念，并且围绕此概念进一步研究了不可罚行为的特征、分类以及法理基础。其中，不可罚行为具有六种主要特征，分别为：不可罚行为与主行为之间的评价客体复数性、复数犯罪构成的异质性、侵害法益的同一性、事实层面的必然联系性、主体的同一性以及侵害法益和所犯罪名法定刑的比较性。关于不可罚行为的分类,笔者依据不可罚行为与主行为发生的时间顺序，从最广义的视角将不可罚行为分为不可罚的事前行为、不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为三类。此外,本文选取以日本为代表的罪数论立场来阐释全面评价原则和禁止重复评价原则，以此作为不可罚行为的法理基础，同时对于部分学者以期待可能性理论分析不可罚行为的误读予以驳斥和澄清。第二章“不可罚行为罪数本质学说纷争及评价”主要是以研究不可罚行为罪数本质为目的，从比较法的视角对德国、日本、意大利、法国和我国台湾地区等大陆法系主要国家对不可罚行为罪数本质认定的学说进行介绍和评价，以期为本文第三章不可罚行为罪数本质的论证探寻正确的研究路径和规律。通过对大陆法系主要国家刑法理论关于不可罚行为罪数本质学说的归纳整理，主要包括五种学说：法条竞合说、异质包括一罪说、连续犯说、构成要件解决说和实质一罪说。笔者经过分析发现：对于前述学说不能轻易作出孰优孰劣的价值评判，而应当从学说所属的罪数论体系架构以及我国罪数论立场的两个角度对其进行评价。不可罚行为罪数本质的认定，与其所在的罪数体系具有密切联系。只要在该罪数体系中能够为不可罚行为的罪数本质找到合理位置，并且不产生逻辑体系上的前后矛盾，那么就可以认定这样的认识具有相对的合理性，这从根本上是由不同国家罪数体系内容所研究罪数现象具有一定共同性决定的。在这一具有启示意义的规律指导下，笔者要对我国刑法学中不可罚行为的罪数本质的作出认定，首要解决的便是对我国罪数体系的认知，主要包括罪数判断的标准以及对罪数体系的逻辑划分，这对于探讨不可罚行为罪数本质有着至关重要的决定性作用，也成为第三章“不可罚行为罪数本质论证”的理论铺垫。第三章“不可罚行为罪数本质论证”主要探讨不可罚行为理论在我国罪数形态理论体系中的准确定位问题。由于不可罚的罪数本质以其所属罪数论体系为前提，因此首要的问题是对罪数论体系的认知。本文并没有秉承我国刑法学界罪数论体系通说，即以犯罪要件标准说作为罪数论的区分标准而形成的“三·三分类法”。相反，笔者针对目前我国罪数论体系通说所处困境以及原因作出了大胆指正与分析，并为罪数论困境的脱离提出了全新的思路以及判断标准，重新对罪数论体系的作出构建。具体而言，解决目前我国通说罪数论困境的出路，是以目的性思考为指导而将罪数判断标准分为“罪数区分标准”和“罪数处断标准”，前者解决行为事实和犯罪构成合致性个数的判断，后者解决如何对符合复数犯罪构成事实科处刑罚。两者属于不同的理论内容，因此应当具有各自的判断标准。罪数区分标准是犯罪构成标准说，罪数的处断标准是罪刑均衡原则，该标准的判断又可以细化为“人身危险性”和“社会危害性”两个方面。传统的“犯罪构成标准”之所以不能贯穿通说罪数论体系，并不是犯罪构成标准自身存在问题，而是罪数体系通说对犯罪构成标准的错误定位。至于对罪数形态类型的划分也应当以刑法的规定为标准，将其分为法定的罪数形态和处理的（或称非法定的）罪数形态两类。前一类有结合犯、结果加重犯、继续犯、转化犯。后一类有法条竞合犯、想象竞合犯、吸收犯、牵连犯和同种数罪。在我国刑法学界，尽管通说的罪数体系已经将吸收犯认定为“处断的一罪”，但是吸收犯一直是理论和实务上存在巨大争议的理论问题。笔者对吸收犯理论内部争论逐一展开论述，与此同时也结合前文已经完成的对罪数标准和罪数体系的重构，最终完成对吸收犯的重新构建，即吸收犯概念为：在对同一法益的同一次侵犯过程中，不同的自然行为触犯不同性质犯罪构成的犯罪形态。吸收犯的特征包括：第一，吸收关系。吸收关系既不是行为之间的吸收，也不是刑法规范之间的吸收，而是刑法规范对行为评价后的法律效果之间的吸收。第二，数个行为必须属于性质不同的犯罪构成。第三，不同性质的犯罪构成侵犯的是同一个法益。第四，数个行为分属于对同一法益侵害的同一过程中的不同行为阶段。根据不同的行为阶段对法益侵犯的程度的不同，可以将吸收犯分进一步划为两类：垂直型吸收犯和水平型吸收犯。判断不可罚行为的罪数本质，须结合本文前述重构的罪数判断标准及罪数体系才能得以论证。根据罪数区分标准—犯罪构成标准，由于不可罚行为和主行为分别符合不同的犯罪构成，因此在犯罪构成意义上的罪数为“评价的数罪”；根据罪数处断标准—罪刑均衡原则，由于不可罚行为和主行为之间存在事实上的必然联系，且属于同一法益的侵犯，由此可以断定两者符合“对同一法益在同一过程中的侵害”，其社会危害性明显轻于典型数罪，因此在科处刑罚的法律效果意义上的罪数为“科刑的一罪”，这也正是本文重新架构罪数体系中的“吸收犯”，因此不可罚行为的罪数本质应为吸收犯。尽管已经认定不可罚行为的罪数本质为吸收犯，仍有必要厘清不可罚行为与吸收犯之间的关系。笔者认为不可罚行为并不能包括所有吸收犯的现象，吸收犯的范围应当大于不可罚行为的范围，即吸收犯与不可罚行为之间是包容和被包容的关系。具体包括：其一，不可罚的伴随行为和不可罚的事后行为均不包括所有垂直型吸收犯和危险犯之间的水平吸收；其二，不可罚行为不包括法益侵害程度高而法定刑较低的情形。不可罚行为的情形仅为吸收犯的一部分，既具有吸收犯的一般属性也具有自身的特殊性，即对前后行为侵犯法益的性质、程度以及侵犯主要法益与次要法益犯罪构成在法定刑上的高低，均与一般吸收犯存在区别。正是由于这些特殊性的存在，可以分别从行为发生时间的顺序、法益侵害程度、法定刑高低三个维度，在吸收犯中将不可罚行为类型化，形成了不可罚行为的范围小于主行为，吸收犯包容不可罚行为的关系。第四章“不可罚行为与相关罪数形态”是在对不可罚行为罪数本质得出结论之后，将其与罪数论中其他相关罪数形态作出进一步对比，目的在于探究不可罚行为罪数本质结论与整体罪数论体系的协调性，进一步夯实不可罚行为罪数本质的结论以及罪数论体系重构的合理性。笔者分别对重构的罪数论体系中的法条竞合犯、想象竞合犯和牵连犯理论作出详细论证，并以此为基础，将不可罚行为分别与前述三种罪数形态进行对比。首先，不可罚行为与法条竞合犯的相同之处体现在：符合数个不同性质的犯罪构成且数个犯罪构成之间均存在一定的联系、侵犯的法益相同、罪数本质均为“评价的数罪、科刑的一罪”。不同之处在于：组成要素的行为个数差异、类型不同以及处罚原则差异。其次，不可罚行为与想象竞合犯相同之处在于：具备数个犯罪行为并且数个犯罪行为均具有异质性、数个犯罪行为之间均存在一定的联系。不同之处在于：组成要素内部之间的内在联系不同、数个犯罪构成所侵犯法益的性质不同、罪数本质不同以及处罚原则不同。最后，不可罚行为与牵连犯相同之处在于：具备为数个犯罪行为且数个犯罪行为具有异质性、数个犯罪行为之间均存在一定的联系。不同之处在于：组成要素内部之间的内在联系不同、数个犯罪构成所侵犯法益的性质不同、罪数本质不同以及处罚原则不同。第五章“不可罚行为适用论”是从理论与司法实践相结合的角度，将前述形成的对不可罚行为的研究结论与司法实践中可能适用到的情况相结合，以期为司法实践中不可罚行为理论相关具体问题的解决提供理论指导。笔者将不可罚行为的适用论分为两个部分，一是不可罚行为的共同犯罪，包括以下三种情形：行为人未实施主行为，仅教唆、帮助实施余行为；行为人实施主行为，又教唆他人实施余行为；行为人对余行为存在通谋，仅参与实施余行为。二是不可罚行为的起诉与审判，包括追诉时效、亲告罪、自首和判决书主文的表述等四个司法实践中常见的情形，为不可罚行为的起诉和审判提供理论的指导。
谭兆强[8]（2012）在《法定犯理论与实践》文中认为刑事人类学派的代表人物加罗法洛从犯罪学角度提出，要将刑法打击的重点集中在道德异常的真正的犯罪人，即自然犯上面，进而根据是否具有道德异常提出了自然犯、法定犯的概念。“刑法学是最精确的法学。……含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。”1但我国刑法学界对法定犯的理解含糊不清，刑法理论通说认为法定犯等同于行政犯，曲解法定犯与行政犯的关系。事实上，行政犯源于违警罪，在行政犯理论的发源地德国已全部实行非犯罪化，这反映了我国刑法理论研究的严重不足，需要对法定犯理论正本清源。随着社会经济的发展，法定犯增生已是不争的事实，有学者因此提出我们已进入法定犯时代。由于法定犯具有易变性，从刑法立法史来看，犯罪化和非犯罪化都是从法定犯开始的；又由于法定犯具有违反行政法律规范与刑法分则规范的双重违法性，易造成规定法定犯的前置性行政法律规范与刑法分则规范对其构成要件和构成要件要素规定的不一致，从而引发法律适用问题；正是由于法定犯的出现和增生，违法性意识在犯罪论体系中经历了一个从不要到必要的演进过程，经历了从故意的要素到责任的要素的纷争过程。这说明，研究法定犯理论与实践对于完善我国刑法理论、指导刑法立法和刑事司法都具有十分重要的意义。本文包括导言、正文和结语。导言对法定犯增生引发的问题意识与研究意义作了阐述，对法定犯问题在我国的研究现状与不足作了分析，对本文的研究视角与方法、创新与不足作了介绍。正文共分为五章。第一章——法定犯基础理论。本章是对法定犯基础理论的总体介绍与论述，共分为四节。第一节、第二节介绍了法定犯的产生渊源及法定犯与自然犯的相关内容。法定犯产生的历史渊源是古罗马法律禁止的“恶”，英美法系国家法规禁止的罪，产生背景是刑事人类学派对刑事古典学派刑法理论的批判，刑事人类学派的代表人物加罗法洛针对刑事古典学派的犯罪是对法律的禁止的刑法理论难以有效应对累犯、惯犯与少年犯上升等问题，从犯罪学角度，创造性地提出了自然犯和法定犯的概念。自然犯是触犯怜悯和正直这两种基本利他情感的犯罪，法定犯是法律规定予以禁止的行为，两者划分界限是是否道德异常。由于自然犯与法定犯区分具有相对性，因此两者之间存在互相转化、互相交叉、互相包容的关系。第三节阐述了法定犯概念与特征。针对学者对法定犯的概念之争，笔者提出侵害或威胁法益但没有违反伦理道德的犯罪是法定犯，但由于法定犯的发展，现代意义上的法定犯与自然犯的区分标准是是否具有双重违法性与较弱反伦理性。这样，区分标准明确。本节还全面阐述了法定犯具有双重违法性、较大易变性、较强目的性、较弱反伦理性、较强专业性、较高隐蔽性的特征。第四节阐述了法定犯的刑法价值。关于法定犯刑法价值，即法定犯与自然犯区分的意义，学者之间存在“必要说”和“不必要说”的争论。笔者分析提出，由于法定犯的出现，在刑法理论上推动了严格责任、法人犯罪、违法性意识的产生、发展和完善；在刑事立法上，从立法单轨制转化到双轨制，实现了刑法立法的稳定性和社会适应性，并且犯罪化、非犯罪化都是从法定犯开始，推动了刑法的科学进化，刑法立法大量增设法定犯，刑法立法从自然犯为主导转变到法定犯为主导；在刑事司法上，自然犯、法定犯在我国犯罪所占比例出现此消彼长的变化，这些都一定程度上反映了研究法定犯的刑法价值。第二章——法定犯与行政犯。本章是全文的重点，共分为四节。第一节全面阐述了法定犯与行政犯的关系，提出要走出法定犯与行政犯等同说的误区。虽然学界对法定犯与行政犯的关系存在“等同说”与“区别说”之争，但“等同说”是我国刑法理论的通说。通过对行政犯理论与立法的历史研究和比较研究，笔者分析出这是对法定犯与行政犯关系的曲解。“行政犯”概念源自于大陆法系国家的“违警罪”，在“行政犯”发源地的德国在20世纪中叶因刑事政策原因而从《刑法典》中分离出来，从而形成了“行政犯”和“刑事犯”的对应概念，并促成了行政刑法的产生和发展。综观德国、日本、中国台湾、中国澳门的行政犯理论与立法，可归纳出行政犯有三种不同内涵，包括：（1）属于行政违法性质的行政不法行为，这主要体现在德国的违反秩序行为；（2）既有“刑事违法”性质的刑事不法行为，又有“行政违法”性质的行政不法行为，这主要体现在中国澳门法律中的“轻微违反”；（3）属于刑事违法性质的行政犯罪行为，这主要是日本刑法学者、中国台湾部分学者的观点。这说明行政犯与无异议的属于刑事违法性质的法定犯不能等同。我国刑法理论之所以将法定犯与行政犯等同，一方面，是因为在我国法律体系中，刑事违法和行政违法之间不存在大陆法系国家“行政刑法”中处于刑事违法和行政违法之间的“行政犯”问题，因此，以违反行政管理法律为由，将法定犯与行政犯等同；另一方面，是深受日本刑法理论的影响，但即使在日本，对行政犯的内涵也有分歧，法定犯与行政犯等同也只是其中一种观点。第二节全面辨析了法定犯与行政犯差异。经比较研究和历史考察可辨知，法定犯与行政犯在历史渊源、法律渊源、行为性质、内涵外延、刑法总则的指导作用等方面均存在差异。第三节全面辨析了法定犯与行政犯的共性以及两者在程序、证据、立法的衔接问题。法定犯与行政犯之间既有差异，又有共性（均侵害法益、违反行政管理法律和均受“法无明文规定不得罚”原则的支配），两者的关系要求在法律制度上将此两种违法行为及其责任机制有机地衔接起来。通过实证研究可知，近年来，各种恶性事件层出不穷，究其原因，是对各种专业性较强的法定犯罪打击不力，没有实现有罪必罚。这其中深层次的原因是没有解决法定犯与行政犯的衔接问题。由于法定犯首先具有行政违法性，法定犯的查处以行政执法机关行政执法为前提，以行政执法机关移送、刑事司法机关受理涉嫌犯罪的案件为条件。因此，本文所指的法定犯与行政犯的衔接则是指行政执法与刑事司法相衔接。而要真正实现行政执法与刑事司法的顺畅衔接,就必须健全衔接机制，这包括程序、证据和立法三方面的衔接。程序的衔接主要体现在涉嫌犯罪案件的移送、罪与非罪的界定。证据的衔接主要体现在行政执法证据与刑事司法证据的转化方式，具体包括：（1）对于客观性较强的实物证据，只要司法工作人员形式审查即可；（2）对于主观性较强的言词证据（但鉴定结论除外），则要经过司法工作人员重新收集。立法的衔接主要体现在行政处罚与刑事处罚标准相互衔接。第四节全面分析提出了法定犯贯彻立法谦抑的具体意见。德国着名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。刑事立法谦抑正是源于刑罚两刃性的应对。刑事立法谦抑包括罪之谦抑和刑之谦抑。对照刑事立法谦抑原则，笔者分析了我国在犯罪化和刑罚结构方面都有值得检讨之处。在犯罪化方面，只有单向度的“犯罪化”、没有适时“非犯罪化”，导致刑法肥大症初现；增设新罪欠谨慎、没有考虑与现有罪名的包容或冲突问题；刑法和司法解释相关规定过于严厉，没有考虑与民事、行政法律衔接问题。在刑罚结构方面，死刑罪名仍然偏多；自由刑与罚金刑适用比例不协调，非监禁刑适用比例不高；附加刑中剥夺政治权利的范围太广。为此，笔者提出，对于法定犯的立法，应坚持立法谦抑原则，坚持刑法适度干预、限定处罚范围，确立轻轻重重原则、构建合理刑罚结构，实现对法定犯的有效控制及促进社会经济发展的统一。第三章——法定犯与罪状。本章共分为四节。第一节至第三节从司法实践角度阐述不同罪状法定犯的法律适用问题。由于法定犯具有双重违法性，由此易造成前置性行政法律规范与刑法分则规范对法定犯的构成要件和构成要件要素规定的不一致，从而引发法律适用问题。根据罪状的不同，法定犯刑法分则规范可以分为两大类型：规定空白罪状的空白刑法和规定叙明罪状的完全刑法。据此，法定犯前置性行政法律规范与依附的刑法分则规范，依罪状不同可以区分两种关系，即前置性行政法律规范对空白刑法的补充关系和对完全刑法的依附关系。前置性行政法律规范变动后，补充空白刑法的前置性行政法律规范应适用从旧兼从轻原则；依附完全刑法的前置性行政法律规范应适用刑法解释规则，对依附非参见罪状和参见罪状完全刑法的前置性行政法律规范要分别适用刑法的主观性解释、客观性解释规则。第四节通过对两大法系法定犯的立法比较研究，提出完善我国法定犯的立法建议。纵观大陆法系和英美法系主要国家、地区立法例，对法定犯均采取双轨制，以调和恒定性的自然犯和易变性的法定犯的矛盾，实现刑法立法的稳定性和社会适应性；并且设立过失危险犯或实行严格责任，以应对打击危害公共安全犯罪、危害公共卫生犯罪的需要，实现刑法对超个人法益的公共安全的保护。针对我国法定犯立法单轨制的弊端，提出有必要采取法定犯立法双轨制；并且法定犯过失犯罪要从“以实害结果为中心”向“以注意义务为中心”转化，刑法总则增设过失危险犯的规定，保持刑法总则与分则的统一协调。第四章——法定犯与违法性意识。本章共分为三节。第一节通过对违法性意识的历史研究，全面介绍了违法性意识的发展、演变。违法性意识一般是从其反面禁止错误加以研究，经历了“不知法律不免罪、不知法律不免罪原则的例外、区分禁止错误与构成要件错误、禁止错误纳入故意之中、禁止错误作为责任要素”的发展、演变过程。从立法、司法来看，1810年《法国刑法典》规定了“不知法律不免罪”原则，美国1957年蓝波特案体现了不知法律不免罪原则的例外。1871年《德国刑法典》只规定了构成要件错误，1952年德意志联邦法院大刑事判决委员会1952年3月18日的判决承认了违法性意识作为责任要素。1975年《德意志联邦刑法典》增加了禁止错误条款，区分了禁止错误与构成要件错误，在禁止错误中，区分了不可回避的禁止错误和可以回避的禁止错误。第二节全面阐述了故意与违法性意识的关系，提出要走出故意的误区。在故意与违法性意识关系的学说中，历来有“排除说”、“必要说”、“独立说”，我国刑法以“必要说”来处理违法性意识与故意的关系，实为长期以来刑法理论之一大误区。因此，笔者提出要走出故意的误区，借鉴大陆法系刑法理论，将违法性意识作为一种独立的主观责任要素，故意不包括违法性意识，只是对行为事实的认识。第三节全面辨析了法定犯故意与违法性意识的关系。法定犯故意与违法性意识关系上，历来有“违法性意识不要说”和“违法性意识必要说”之争，必要说中又区分为“故意说”和“责任说”。笔者赞同“责任说”，即法定犯故意，不包括违法性意识，违法性意识只是责任的要素，但责任说要区分两种情况，有正当理由的（不可回避的禁止错误），可以阻却罪过不予处罚，无正当理由的（可以回避的禁止错误），不可阻却罪过但可减轻处罚。此外，本节还研究辨析了法定犯违法性意识与违法性过失的关系以及法定犯禁止错误可避免性的判断标准。第五章——法定犯与犯罪形态。本章共分为三节。第一节阐述法定犯与故意犯罪停止形态的关系。故意犯罪停止形态包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。笔者提出，法定犯与故意犯罪停止形态关系是，除法定犯既遂可罚性外，根据危险递增理论，法定犯预备与中止行为的原则不可罚性和未遂行为的选择可罚性。第二节阐述法定犯与共同犯罪形态的关系。首先，本节阐述了法定犯与共同犯罪人的关系。大陆法系刑法将共同犯罪人分为正犯与（狭义的）共犯，如何区分，刑法理论上存在主观理论、客观理论和行为支配理论之争。笔者分析了赞同行为支配理论的理由：无论是客观理论还是主观理论，均不能恰当地区分正犯和共犯，而行为支配理论综合了客观理论和主观理论，坚持了主客观相统一的原则。作为狭义的共犯的理论，在共犯与正犯的关系上，存在共犯从属性说与共犯独立性说的对立。由于笔者认可正犯行为支配理论，那么与之相对应的只能是共犯从属性理论，而且我国刑法采取的也是共犯从属性理论。法定犯共同正犯的认定上，同自然犯不同的是，在主体上包括法人犯罪（单位犯罪）。在法定犯狭义共犯的认定上，同样需要坚持共犯从属性说。其次，本节阐述了法定犯与共同犯罪构成的关系。共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提？刑法理论对此存在犯罪共同说与行为共同说的对立。笔者分析了赞同部分犯罪共同说的理由：因为该说符合我国刑法规定和主客观相一致的原则，并且可以比较合理地认定现实中的共犯现象。根据该说，对于法定犯共同犯罪构成的认定，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意（具有重合性质），便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。第三节阐述法定犯与罪数形态的关系。虽然我国刑法理论对一罪有各种不同分类，但我国刑法中真正属于罪数形态研究对象的只有牵连犯、法条竞合犯和想象竞合犯三种。由于实质竞合是实质的数罪，主要是研究数罪并罚的问题，因而不属于本节研究对象。1据此，本节以牵连犯、想象竞合犯和法条竞合犯三种罪数形态为研究对象，并分析法定犯在上述罪数形态中的认定与处罚。首先，本节阐述对牵连犯应适用从一重重处断原则。法定犯特点是专业性强，通常行为人要借助于一定的方法，而这些方法行为如果刑法将其独立地规定为犯罪时，使用这些方法，则可能成立牵连犯。对于法定犯中牵连犯，同样适用从一重重处断原则。其次，本节阐述了对想象竞合犯应适用从一重处断原则，这一原则对法定犯中想象竞合犯同样适用，而且我国刑法和司法解释也作出了明确规定。再次，本节阐述了法条竞合犯所包含的法条之间的特殊关系，包括特别关系、补充关系、吸收关系；论述了法定犯中法条竞合犯的法律适用原则，包括：（1）特别关系法条竞合犯适用特别法优于普通法为主、重法优于轻法为辅的原则，（2）补充关系法条竞合犯适用重法优于轻法的原则，（3）吸收关系法条竞合犯适用吸收法优于被吸收法的原则。
方鹏[9]（2011）在《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构》文中指出罪数理论是刑法中最为重要、最为疑难的理论问题之一,它所要解决的是犯罪行为被认定为一罪还是数罪以及如何科刑处罚。有关罪数理论,当前最具代表性的是德国刑法竞合理论（Konkurrenzlehre,也称犯罪竞合论）和日本罪数理论。〔1〕中国刑法中的罪数理论与日本较为接近,而与德国刑法竞合理论在形式上有较大差异。〔2〕现行中国刑法罪数理论能够解决司法实务中基本、简单、典型的问题,具有一定的实用性。但是,其在罪数
徐海峰[10]（2010）在《论想象竞合犯的若干问题》文中研究指明想象竞合犯是刑法理论中重要犯罪形态之一,也是司法实践中常见犯罪形态之一。本文通过借鉴中外刑法学者在想象竞合犯领域的理论研究成果,采用比较研究的方法,对想象竞合犯的概念、特征、类型、罪数、处罚原则等进行了探索性的解析,认为:想象竞合犯是指行为人基于一个意思决意所支配下的数个罪过,实施一个行为,数次触犯同一罪名或者触犯数个不同罪名的犯罪形态。想象竞合犯在主观方面具有意思决意单一性的事实特征、罪过内容多重性的规范特征,在客观方面具有行为外观单一性的事实特征、不法内涵多重性的规范特征。想象竞合犯的基本分类是同种罪名想象竞合犯和异种罪名想象竞合犯,除此之外,还存在以罪过形式、犯罪完成形态、犯罪停止形态、行为方式为划分标准的不同类型想象竞合犯。犯罪是行为,但行为单复与犯罪单复并非完全一致的关系,既存在行为单数犯罪单数和行为复数犯罪复数的情形,也存在行为单数犯罪复数和行为复数犯罪单数的情形,想象竞合犯属于行为单数犯罪复数。犯罪构成标准说坚持主客观相统一原则,在罪数领域贯彻了犯罪构成核心理论,是符合我国刑事理论与实践的科学的罪数判断标准。想象竞合犯的行为人具有数个罪过,客观上侵犯了数个刑法保护的客体,具有数个不法内涵与罪责内涵,充足了数个犯罪构成,因此,在本质上是数罪。按照罪责刑相适应原则,一罪一罚,数罪数罚,应当对想象竞合犯以数罪定罪处罚,按照数罪并罚制度决定应当执行的刑罚。
二、论一罪的法律基础和事实基础（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论一罪的法律基础和事实基础（论文提纲范文）
（1）限制加重原则适用研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、研究范围界定 |
| 二、研究缘由及意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究进路与方法 |
| 第一章 限制加重原则的概念和构成要素 |
| 第一节 限制加重原则的概念 |
| 一、限制加重原则概念的域外考察 |
| 二、限制加重原则概念的域内考察 |
| 三、本文对限制加重原则概念的界定 |
| 第二节 限制加重原则的构成要素 |
| 一、域外限制加重原则的构成要素 |
| 二、我国限制加重原则的构成要素 |
| 第二章 限制加重原则的正当基础 |
| 第一节 限制加重原则的现实基础 |
| 一、寿命有限的客观使然 |
| 二、复归社会的现实需要 |
| 三、刑罚经济的利益衡量 |
| 第二节 限制加重原则的理论基础 |
| 一、报应主义的视角 |
| 二、预防主义的视角 |
| 三、并合主义的视角 |
| 四、并合主义的提倡 |
| 第三章 限制加重原则的价值目标和功能 |
| 第一节 限制加重原则的价值目标 |
| 一、价值目标概念解读 |
| 二、限制加重原则的具体价值目标 |
| 第二节 限制加重原则的功能 |
| 一、矫正有期自由刑并科原则的纯粹报应效应 |
| 二、矫正有期自由刑吸收原则的罪刑失衡效应 |
| 第四章 限制加重原则的适用现状 |
| 第一节 限制加重原则适用概况 |
| 一、限制加重原则适用中的量刑整体情况 |
| 二、限制加重原则适用中量刑情况的横向比较 |
| 第二节 限制加重原则适用中的问题 |
| 一、案件之间的同案异判 |
| 二、案件内部的罪刑失衡 |
| 第五章 限制加重原则适用问题的成因 |
| 第一节 限制加重原则适用问题的立法原因 |
| 一、“判决宣告”的含义不明确 |
| 二、“刑罚执行完毕”的含义不明确 |
| 三、并罚“数罪”的性质不明确 |
| 四、刑期限度不合理 |
| 五、决定执行刑的根据不明确 |
| 六、“加重”的刑期幅度标准不明确 |
| 七、适用规则不完备 |
| 第二节 限制加重原则适用问题的司法原因 |
| 一、司法观念重定罪、轻量刑 |
| 二、决定执行刑的方法不科学 |
| 三、决定执行刑的起点不统一 |
| 四、情节对执行刑的影响不明确 |
| 五、决定执行刑的裁量空间过大 |
| 第六章 完善限制加重原则适用的具体建议 |
| 第一节 合理解释限制加重原则的立法内容 |
| 一、解释限制加重原则立法内容的必要性 |
| 二、合理性解释的判断标准 |
| 三、“判决宣告”的含义 |
| 四、“刑罚执行完毕”的含义 |
| 五、数罪并罚中“数罪”的性质 |
| 六、“最高刑期以上”的含义 |
| 七、“酌情”的含义 |
| 第二节 构建限制加重原则适用中的刑罚决定方法 |
| 一、刑罚决定方法的理论定位 |
| 二、对各种刑罚决定方法的考察及评析 |
| 三、定性与定量相结合的刑罚决定方法之构建 |
| 第三节 规范限制加重原则适用中自由裁量权的行使 |
| 一、规范限制加重原则适用中自由裁量权行使的必要性 |
| 二、限制加重原则适用中自由裁量权的比例限定 |
| 三、规范限制加重原则适用中自由裁量权行使的措施 |
| 第四节 完善限制加重原则的刑事立法 |
| 一、取消限制加重原则的法定最高刑期限制 |
| 二、增设限制加重原则的适用规则 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（2）定罪的基本立场与方法导论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文的难点和创新 |
| 第一章 定罪概述 |
| 第一节 定罪的基本概念 |
| 一、定罪的内涵 |
| 二、定罪的外延 |
| 第二节 定罪与犯罪构成 |
| 一、犯罪构成的理论体系 |
| 二、从定罪的角度看三种犯罪构成理论 |
| 三、定罪与“但书”规定 |
| 第三节 定罪与刑事政策的关系 |
| 一、中外刑法学对刑事政策的不同立场 |
| 二、刑事政策在我国刑事司法(定罪)中的应用 |
| 三、定罪与刑事政策关系的应然立场 |
| 四、正确运用刑事政策确定合理的定罪思维 |
| 第二章 定罪的过程与基本原则 |
| 第一节 定罪的过程 |
| 一、定罪过程的三段论 |
| 二、三段论下定罪活动的基本过程 |
| 三、三段论的缺陷及本文的研究方向 |
| 第二节 定罪的基本原则 |
| 一、关于定罪原则的理论争鸣 |
| 二、全面评价原则 |
| 三、禁止重复评价原则 |
| 四、疑罪从无原则 |
| 第三章 定罪的方法 |
| 第一节 定罪方法的哲学基础 |
| 一、方法论的起源与发展 |
| 二、社会科学的方法论与自然科学的方法论 |
| 三、关于法律方法的基本观点 |
| 四、研究定罪方法的哲学意义 |
| 第二节 定罪方法的具体展开 |
| 一、侵害客体分析法 |
| 二、目的分析法 |
| 三、手段—客体分析法 |
| 四、行为—对象分析法 |
| 五、部分定罪法 |
| 第四章 定罪中刑法解释的立场与原则 |
| 第一节 定罪中的刑法解释 |
| 一、刑法解释中的形式解释论与实质解释论之争 |
| 二、定罪解释中形式解释论的倡导 |
| 三、定罪中刑法解释应坚持的原则 |
| 四、几种刑法解释方法应当注意的问题 |
| 第二节 关于“以刑制罪”的辨析 |
| 一、“以刑制罪”的概念演进及评述 |
| 二、“以刑制罪”之否定 |
| 第五章 罪名适用的规则 |
| 第一节 罪名适用的一般规则 |
| 一、正确确定罪名的现实意义 |
| 二、确定罪名的基本原则 |
| 三、罪名适用的基本规则 |
| 第二节 选择性罪名的适用规则 |
| 一、选择性罪名的概念 |
| 二、选择性罪名的设置标准及适用规则 |
| 第三节 罪名的变更及程序保障 |
| 一、如何理解“起诉书中有明确的指控犯罪事实” |
| 二、罪名变更应基于指控事实并给予必要程序保障 |
| 三、基于两则具体案例的分析 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（3）罪数论与竞合论的关系辨析（论文提纲范文）
| 一、传统罪数论遭致竞合论转变者的批判 |
| (一)罪数论对一罪类型的分类与归纳极为混乱 |
| (二)罪数论对罪数的判断奉行三重标准 |
| (三)罪数论对数罪类型缺乏应有的关切 |
| 二、罪数论的缺陷不足以导致其与竞合论之间的天壤之别 |
| (一)竞合论与罪数论的内容相同 |
| (二)竞合论与罪数论的目的相同 |
| (三)竞合论与罪数论的思路相同 |
| (四)竞合论与罪数论的难点相同 |
| (五)小结 |
| 三、罪数论与竞合论共同逻辑前提之展开 |
| (一)行为单复数之认定 |
| (二)构成要件单复数之厘清 |
| 四、结语 |
（4）机能的思考方法下的罪数论（论文提纲范文）
| 一、基于“本来的思考方法”的传统罪数论 |
| 二、能否借鉴竞合论体系 |
| 三、基于“机能的思考方法”的罪数论 |
| (一) 罪数论的体系机能 |
| (二) 进入罪数论的前提 |
| (三) 机能的罪数标准 |
| 四、同一自然行为的罪数区分 |
| (一) 法条竞合和想象竞合的区分 |
| (二) 想象竞合的罪数与处罚 |
| 五、相异自然行为的罪数区分 |
（5）罪数形态中行为定量分析的理论重构——兼对“行为”立法模态化用语之辩正（论文提纲范文）
| 一、问题之引出 |
| 二、罪数形态中行为认定思维之隔阖与诘问 |
| (一)罪数形态中行为属性之介评 |
| (二)罪数形态中行为定量判断标准之介评 |
| (三)我国罪数形态中行为定量的见解之介评 |
| (四)奠定法规范行为评价定量基准 |
| 三、法规范评价行为定量分析理论之详证 |
| (一)规范行为评价的立法依据综合论证 |
| (二)规范行为评价的考量因素多元化视野 |
| 四、理论澄清下行为定量分析后处断之原则 |
| (一)处断原则的客体周全保护和案件行为实质性科学评判 |
| (二)基于罪数行为的主客观因素综合评断的区分适用 |
| 1. 对择一重、吸收之罪、数罪并罚的批判 |
| 2. 理论澄清下的罪数行为处断原则的重构 |
| 五、罪数形态下“行为”立法模态化用语之辩正 |
| (一)行为用语杜绝非规范性,追求最大化专业性 |
| (二)行为用语要避免含糊其辞,体现相对明确性 |
| (三)行为用语要张弛有度,寻找概括性与明确性的平衡点 |
| (四)行为用语体现类型多元化,前瞻性化解风险行为 |
| 六、结语 |
（6）选择性罪名中罪数问题的疑难与解决（论文提纲范文）
| 一、选择性罪名的罪数困境现实 |
| 二、选择性罪名的罪数突困路径 |
| (一) 罪名重构 |
| (二) 罪数重构 |
| 三、选择性罪名的罪数解困策略 |
| 四、余论 |
（7）刑法中的不可罚行为研究（论文提纲范文）
| 论文摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、 研究意义 |
| 二、 研究现状 |
| 三、 研究方法 |
| 四、 本文的创新和不足 |
| 第一章 不可罚行为的基础理论 |
| 第一节 不可罚行为的概念 |
| 一、 国外刑法学中不可罚行为的概念 |
| 二、 我国刑法学中不可罚行为的概念 |
| 三、 不可罚行为概念的界定 |
| 第二节 不可罚行为的特征 |
| 一、 评价客体复数性 |
| 二、 客体评价的复数性 |
| 三、 侵害法益的同一性 |
| 四、 事实层面的必然联系性 |
| 五、 主体的同一性 |
| 六、 侵害法益和所犯罪名法定刑的比较性 |
| 第三节 不可罚行为的类型 |
| 一、 不可罚的事前行为 |
| 二、 不可罚的伴随行为 |
| 三、 不可罚的事后行为 |
| 第四节 不可罚行为的法理基础 |
| 一、 全面评价原则 |
| 二、 禁止重复评价原则 |
| 三、 期待可能性理论的否定 |
| 第二章 不可罚行为罪数本质的学说纷争及评价 |
| 第一节 法条竞合说及评价 |
| 一、 法条竞合说 |
| 二、 法条竞合说的评价 |
| 第二节 异质包括一罪说及评价 |
| 一、 异质包括一罪说 |
| 二、 异质包括一罪说的评价 |
| 第三节 连续犯说及评价 |
| 一、 连续犯说 |
| 二、 连续犯说的评价 |
| 第四节 构成要件解决说及评价 |
| 一、 构成要件解决说 |
| 二、 构成要件解决说的评价 |
| 第五节 实质一罪说及评价 |
| 一、 实质一罪说 |
| 二、 实质一罪说的评价 |
| 第六节 总结与反思 |
| 第三章 不可罚行为罪数本质论证 |
| 第一节 罪数形态标准及体系的重构 |
| 一、 我国罪数形态论的困境与出路 |
| 二、 罪数形态判断标准的重述 |
| 三、 罪数体系的重构 |
| 第二节 不可罚行为的罪数本质：吸收犯 |
| 一、 吸收犯的现状及重构 |
| 二、 不可罚行为的吸收犯本质论证 |
| 三、 不可罚行为与吸收犯的关系 |
| 第四章 不可罚行为与相关罪数形态 |
| 第一节 不可罚行为与法条竞合 |
| 一、 法条竞合的基本理论概述 |
| 二、 不可罚行为与法条竞合关系辨析 |
| 第二节 不可罚行为与想象竞合犯 |
| 一、 想象竞合犯的基本理论概述 |
| 二、 不可罚行为与想象竞合犯关系辨析 |
| 第三节 不可罚行为与牵连犯 |
| 一、 牵连犯的基本理论概述 |
| 二、 不可罚行为与牵连犯关系辨析 |
| 第五章 不可罚行为的适用论 |
| 第一节 不可罚行为的共同犯罪 |
| 一、 行为人未实施主行为，仅教唆、帮助余行为 |
| 二、 行为人实施主行为，又教唆、帮助他人实施余行为 |
| 三、 行为人对余行为存在通谋，仅参与实施余行为 |
| 第二节 不可罚行为的起诉与审判 |
| 一、 追诉时效 |
| 二、 亲告罪 |
| 三、 自首 |
| 四、 判决书主文的表述 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（8）法定犯理论与实践（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导言 |
| 一、 问题的提出与研究意义 |
| 二、 我国对法定犯问题的研究现状与不足 |
| 三、 研究的视角与方法 |
| 四、 本文的创新与不足 |
| 第一章 法定犯基础理论 |
| 第一节 法定犯产生渊源 |
| 一、 历史渊源 |
| 二、 产生背景 |
| 第二节 法定犯与自然犯 |
| 一、 主要内容 |
| 二、 划分界限 |
| 三、 两者关系 |
| 第三节 法定犯概念与特征 |
| 一、 法定犯概念 |
| 二、 法定犯特征 |
| 第四节 法定犯刑法价值之我见 |
| 一、 法定犯刑法价值主要观点 |
| 二、 法定犯与刑法理论 |
| 三、 法定犯与刑法立法 |
| 四、 法定犯与刑事司法 |
| 第二章 法定犯与行政犯 |
| 第一节 走出法定犯与行政犯等同说的误区 |
| 一、 曲解：法定犯与行政犯等同——我国刑法理论的通说 |
| 二、 追根溯源：行政犯理论与立法 |
| 三、 曲解的形成 |
| 四、 正本清源：法定犯与行政犯之间存在刑事不法与行政不法之本质区别 |
| 第二节 法定犯与行政犯差异辨析 |
| 一、 历史渊源不同 |
| 二、 法律渊源不同 |
| 三、 行为性质不同 |
| 四、 内涵外延不同 |
| 五、 刑法总则适用不同 |
| 第三节 法定犯与行政犯衔接辨析 |
| 一、 两者的共性 |
| 二、 两者衔接的现实必要性 |
| 三、 两者衔接的切实可行性 |
| 四、 两者的衔接机制 |
| 第四节 法定犯立法谦抑之我见 |
| 一、 刑事立法谦抑原则 |
| 二、 谦抑原则立法考察 |
| 三、 我国刑事立法谦抑原则贯彻之检讨 |
| 四、 我国法定犯立法谦抑原则的实现途径 |
| 第三章 法定犯与罪状 |
| 第一节 法定犯罪状与前置性规范的两种关系 |
| 一、 法定犯前置性规范变动引发的刑法问题 |
| 二、 行政刑法变动法律适用问题的两种情况 |
| 第二节 法定犯与空白罪状 |
| 一、 补充空白罪状的行政刑法变动适用刑法溯及力原则 |
| 二、 补充空白罪状的行政刑法变动适用行为时行政刑法 |
| 三、 行为时和裁判时行政刑法有不同规定时，适用从旧兼从轻原则 |
| 第三节 法定犯与叙明罪状 |
| 一、 法定犯空白罪状与叙明罪状的区分 |
| 二、 依附叙明罪状的行政刑法变动适用刑法解释规则 |
| 第四节 立法启示 |
| 一、 大陆法系国家、地区法定犯立法例考察 |
| 二、 英美法系国家法定犯立法例考察 |
| 三、 我国法定犯立法例评析 |
| 四、 借鉴与启示——完善我国法定犯立法的建议 |
| 第四章 法定犯与违法性意识 |
| 第一节 违法性意识的发展、演变 |
| 一、 不知法律不免罪 |
| 二、 不知法律不免罪原则的例外 |
| 三、 区分禁止错误与构成要件错误 |
| 四、 违法性意识与故意理论 |
| 五、 违法性意识与罪责理论 |
| 第二节 走出故意的误区 |
| 一、 故意与违法性意识关系的学说 |
| 二、 我国刑法关于故意的误区——将社会危害性纳入故意 |
| 三、 走出故意的误区 |
| 第三节 法定犯违法性意识辨析 |
| 一、 违法性意识的不同学说与评析 |
| 二、 法定犯违法性意识 |
| 三、 法定犯违法性意识与违法性过失辨析 |
| 四、 法定犯禁止错误可避免性的判断标准 |
| 第五章 法定犯与犯罪形态 |
| 第一节 法定犯与故意犯罪停止形态 |
| 一、 法定犯与犯罪既遂 |
| 二、 法定犯与犯罪预备 |
| 三、 法定犯与犯罪未遂 |
| 四、 法定犯与犯罪中止 |
| 第二节 法定犯与共同犯罪形态 |
| 一、 法定犯与共同犯罪人相关理论 |
| 二、 法定犯与共同犯罪构成 |
| 第三节 法定犯与罪数形态 |
| 一、 一罪犯罪形态考察 |
| 二、 法定犯与牵连犯 |
| 三、 法定犯与想象竞合犯 |
| 四、 法定犯与法条竞合犯 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（9）德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构（论文提纲范文）
| 一、德国刑法竞合理论与日本罪数理论内容之比较 |
| (一) 德国刑法竞合理论中的竞合形态与日本罪数理论中的罪数形态 |
| (二) 竞合形态与罪数形态种类之比较 |
| (三) 犯罪论与刑罚论的内容之比较 |
| 二、德国刑法竞合理论与日本罪数理论之体系解构 |
| (一) 整体体系结构之比较:三元结构还是二元结构? |
| (二) 分类标准之比较:行为标准说与构成要件标准说 |
| (三) 体系结构之共性:双层次分类标准经由二阶层分类而分成三类 |
| 三、对中国罪数理论的比较、重新解读和反思 |
| (一) 中国罪数理论与德日理论的内容之比较 |
| 1.罪数形态之种类比较 |
| 2.科刑规则之比较 |
| (二) 中国罪数理论与德日理论的体系结构之比较 |
| 1.中国罪数理论的体系结构解读及逻辑分析 |
| 2.罪数标准之探讨:纠缠在构成要件标准说与行为标准说之间 |
| 四、结论:中国罪数理论的未来走向与重构路径 |
（10）论想象竞合犯的若干问题（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| 英文摘要 |
| 引言 |
| 第一章 想象竞合犯概述 |
| 第一节 国外理论与实践概况 |
| 一、德国 |
| 二、日本 |
| 三、意大利 |
| 四、俄罗斯 |
| 第二节 我国台湾、澳门地区理论与实践概况 |
| 一、台湾地区 |
| 二、澳门地区 |
| 第三节 我国大陆地区理论研究概况 |
| 一、实质一罪说 |
| 二、科刑一罪说 |
| 三、拟制一罪说 |
| 四、单纯一罪说 |
| 五、想象数罪说 |
| 六、实质数罪说 |
| 七、“一个半罪”说 |
| 八、评析 |
| 第二章 想象竞合犯的特征与类型 |
| 第一节 想象竞合犯的概念 |
| 第二节 想象竞合犯的特征 |
| 一、想象竞合犯的主观特征 |
| 二、想象竞合犯的客观特征 |
| 第三节 想象竞合犯的类型 |
| 一、罪名与想象竞合犯的类型 |
| 二、罪过形式与想象竞合犯的类型 |
| 三、犯罪完成形态与想象竞合犯的类型 |
| 四、犯罪停止形态与想象竞合犯的类型 |
| 五、行为方式与想象竞合犯的类型 |
| 第三章 想象竞合犯的罪数 |
| 第一节 罪数判断前提——行为 |
| 一、行为概述 |
| 二、行为层次 |
| 三、行为质量 |
| 四、行为单复 |
| 五、行为单复与犯罪单复 |
| 第二节 罪数的判断标准 |
| 一、有关学说及评析 |
| 二、犯罪构成标准说之坚持 |
| 三、犯罪构成标准说之完善 |
| 第三节 想象竞合犯的罪数本质 |
| 一、有关学说及评析 |
| 二、想象竞合犯的罪数：数罪 |
| 第四章 想象竞合犯的处罚 |
| 第一节 处罚原则概述 |
| 一、从一重罪处罚原则 |
| 二、结合刑原则 |
| 三、从一重罪从重处罚原则 |
| 四、并罚原则 |
| 五、具体分析原则 |
| 六、评析 |
| 第二节 数罪并罚原则的论证 |
| 一、数罪并罚是想象竞合犯行为本质之必然结果 |
| 二、数罪并罚是刑法基本原则之贯彻 |
| 三、数罪并罚是统一刑罚适用之要求 |
| 四、数罪并罚是对其他原则之扬弃 |
| 五、理论与实践之支持 |
| 第三节 数罪并罚原则的完善 |
| 结语 |
| 参考文献 |
四、论一罪的法律基础和事实基础（论文参考文献）
- [1]限制加重原则适用研究[D]. 郑旭. 西南政法大学, 2019(01)
- [2]定罪的基本立场与方法导论[D]. 徐世亮. 华东政法大学, 2019(02)
- [3]罪数论与竞合论的关系辨析[J]. 胡荷佳. 法学, 2017(09)
- [4]机能的思考方法下的罪数论[J]. 庄劲. 法学研究, 2017(03)
- [5]罪数形态中行为定量分析的理论重构——兼对“行为”立法模态化用语之辩正[J]. 陈伟,熊波. 西南政法大学学报, 2017(02)
- [6]选择性罪名中罪数问题的疑难与解决[J]. 莫宸屏. 岭南师范学院学报, 2016(05)
- [7]刑法中的不可罚行为研究[D]. 贾楠. 华东政法大学, 2012(11)
- [8]法定犯理论与实践[D]. 谭兆强. 华东政法大学, 2012(12)
- [9]德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构[J]. 方鹏. 比较法研究, 2011(03)
- [10]论想象竞合犯的若干问题[D]. 徐海峰. 华东政法大学, 2010(02)